第五章 結論與建議
第二節 建議
第一項 回歸我國侵權行為法之規定
我國民事法律體系為大陸法系，以成文法為法律適用之基礎，存活 機會喪失案件在我國侵權行為法上，應如何正確之適用，自應從我國成 文法規定之內容觀察。我國民法依侵權行為保護之客體不同，設有民法 第 192 條至第 195 條規定，區分為「生命權」、「身體、健康權」及「名 譽等其他人格權」等三種類型，對於侵害人格權所生之財產及非財產上 損害，賦予被害人不同之損害賠償請求範圍。
在存活機會喪失之案例，倘病患實際上並未發生死亡之結果，行為 人所侵害之人格權種類， 即應係病患之「健康權」；僅在病患實際上發生 死亡之結果，且係由於醫師之行為導致病患死亡結果提早發生，亦即病 患於「嗣後發現時」，其器官、組織或機能因該病症衰敗或受損之程度已 從原先「就醫當時」較不可能發生死亡結果，轉成為較有可能發生死亡結 果之情況，始能認病患所受侵害之權利，已由「健康權」層昇為「生命權」。 另藉由承認病人「接受適當治療之人格權」係屬我國民法第 195 條第 1 項
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其他人格法益之保護範疇，自侵權行為保護客體之階層，在存活機會喪 失案例中，架構出「生命權」、「健康權」、「接受適當醫療行為之人格 權」三階層理論，後者以侵害人格法益情節重大作為要件，在具體個案 上，則參考「威脅到生命尊嚴之粗心治療」或「顯著不適當醫療行為」作 為判斷標準，並藉由於我國民法對於侵害生命權、健康權、其他人格法益 之損害賠償範圍不同，建構出更完善之醫療過失訴訟救濟體系。
第二項 建立存活機會喪失案件之運用標準
具體訴訟個案上，在原告主張「健康權」受侵害之情況，其請求權基 礎為民法第 184 條第 1 項前段、第 193 條、第 195 條第 1 項等規定，其 在訴訟上必須證明「醫師之過失行為」與「病患健康權受損，亦即病患於
『就醫當時』與『嗣後發現時』二時點之間，其器官、組織或機能因該病 症衰敗或受損之程度加劇」，以及因此健康權侵害所生之「額外損害」，具 有相當因果關係，亦即使法院相信醫師之行為使病患存活機會降低一定 比例本身，在事實上較為可能存在。原告所應負損害賠償責任之範圍，應 在於「原告額外健康權受侵害」所導致之財產及非財產上損害，亦即因醫 師延誤診斷所生之額外損害，在具體個案之判斷上，法院如何計算前述 損害之具體金額，誠屬難題，於此情況下，應得依我國民事訴訟法第 222 條第 2 項規定，參考英美法上「機會喪失理論」，依最終損害之金額，乘 以機會喪失之比例，酌定損害賠償之金額。
在原告主張「生命權」受侵害之情況，其請求權基礎則為民法第 184 條第 1 項前段、第 192 條、第 194 條等規定，其在訴訟上則必須證明「醫 師之過失行為」與「○1 病患實際發生死亡結果，○2 病患於「嗣後發現時」，
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其器官、組織或機能因該病症衰敗或受損之程度已從原先「就醫當時」較 不可能發生死亡結果，轉成為較有可能發生死亡結果之情況」，以及因此 生命權侵害所生之「死亡損害」，具有相當因果關係存在，亦即原告必須 使法院相信醫師之行為導致病患死亡結果發生，較諸死亡結果不發生在 事實上更有可能存在，換言之，其為訴訟上舉證證明之程度，至少必須達 到使病患喪失存活機會已超過百分之五十，始能認為已善盡責因果關係 之舉證義務。原告所得主張損害賠償之金額，與一般「生命權」所侵害所 生之之財產上及非財產上損害，並無不同。
在原告主張「接受適當醫療行為之人格權」受侵害時，其請求權基礎 為民法第 184 條第 1 項前段、第 195 條第 1 項等規定，其在訴訟上必須 證明「醫師之過失行為」與「病患接受適當醫療行為之人格權」，以及因 此人格權侵害所生之「額外損害」，具有相當因果關係，亦即使醫師實施 威脅到生命尊嚴之粗心治療或顯著不相當之醫療行為，使一般理性病人 之期待受到侵害，在事實上較為可能存在即可。在病人死亡之案例，因我 國民法第 195 條第 2 項規定精神慰撫金請求權不得讓與或繼承，於此情 況下，始有藉由民法第 195 條第 3 項規定，將「特定家屬接受適當治療 之人格權」作為身分法益保護之必要，准許特定家屬請求精神慰撫金之 損害賠償。
就此而言，法院應於民事醫事訴訟之前階段，視原告之舉證能力、事 證蒐集之程度，適當闡明原告就其所受侵害之客體究為「生命權」、「健康 權」，抑或「接受適當治療之人格權」，進而整理事實及法律上爭點，正確 建立因果鍊上之待證事實，避免於訴訟之後階段大量適用民事訴訟法第
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277 條但書「顯失公平」之例外規定，任意轉換、減輕或免除原告一方之 舉證責任，反而加重被告一方之訴訟負擔，容易造成突襲性裁判，毋寧 是，應藉由正確認識實體法上之待證事實，適度闡明、調整原告訴訟舉證 之負擔，較能兼顧訴訟當事人雙方之利益。
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31 臺灣高雄地方法院 90 年度重訴字第 1188 號 判決
第二審為高雄高分院 95 年 度醫上字第 5 號判決；未 上訴第三審；再審為 97 年 度再易字第 20 號
原告勝訴
32 臺灣高雄地方法院 99 年度醫字第 23 號判決
未上訴 原告敗訴
33 臺灣屏東地方法院 96 年度訴字第 24 號判決
未上訴 原告敗訴
34 臺灣高等法院 103 年 度醫上字第 36 號判決
第一審為士林地院 101 年 度醫字第 19 號判決；未上 訴最高法院
原告敗訴
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附表三、我國司法院法學資料檢索系統「相當程度可能性」之民 事判決搜尋結果
編 號
判決案號 歷審判決 勝 敗 結 果 (原 告 勝 訴 含 部 分 勝 訴)
1 最高法院 106 年度台 上字第 227 號判決(即 台大跌倒案)
第一審為臺北地院 98 年度 醫字第 15 號判決；第二審 為高本院 103 年度醫上字 第 24 號判決；更一審為高 本院 106 年度醫上更(一) 字第 1 號。
第 一 審 原 告勝訴；第 二 審 原 告 敗 訴 (尚 未 定讞)
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