第二章 英美法上「機會喪失理論」
第五節 「機會喪失理論」之分析
Joseph King 本人認為，「機會喪失理論」之適用，應該滿足下述要 件：(1)被告在侵權行為法上未善盡對於被害人之注意義務保護或滿足被 害人對於獲致更佳結果之期望；且(2)(a)對於被害人之注意義務係基於特 殊關係、自願承擔或其他得以基本充分成立保護被害人獲得更好結果機 會之事先責任，或(b)被告被證明確實在可能性上(proobably)係造成損害 發生之原因時，僅在於如何反應既存條件對於計算實際發生最終結果損 害之價值；(3)被告之侵權行為導致降低被害人獲得其他更好結果機會之 機率；(4)被告之侵權行為是造成無法清楚判斷若無被告之侵權行為，則 是否會有更好結果出現之原因45。其並認為美國各州最高法院雖然陸續採 用「機會喪失理論」，對於該理論卻存在ㄧ些觀念上的誤解，導致對於理 論之破壞或混淆，最重要的是，法院太執著於認為「機會喪失理論」之適 用必然以存在ㄧ定形式上機率(literal chance)為前提，然而，首先並非在 每個案件實際上都可以有ㄧ個可供預測的形式上機率存在，毋寧是說，
根據我們有限的知覺及知識基礎所呈現出來的樣貌，通常ㄧ般被認為有 ㄧ定機率，是更好的理解；再者，更重要的是，不論原先是否存在形式上 機率都不是決定有無「機會喪失理論」適用之決定性因素，毋寧是說，不 論當事人主張應適用「機會喪失理論」解決因果關係或機會價值衡量之
44 陳聰富(2004)，〈「存活機會喪失」之損害賠償〉，《因果關係與損害賠償》，頁 247-250，台北：元照。
45 Joseph H. Jr. King, Reduction of Likelihood Reformulation and Other Retrofitting of the Loss-of-a-Chance Doctrine,28 U. Mem. L. Rev. 491, 495(1998)
32
爭議，該理論之標準應以被告之侵權行為是否已經事實上證明為無法判 斷有無造成侵害被害人利益之原因，基於上述理由，「機會喪失理論」毋 寧稱為「可能性降低理論」(Reduction of Likehood)，更能反應出理論之 意義46。
換言之，「機會喪失理論」認為，以醫師因過失遲誤診斷疾病案件為 例，被害人所罹患疾病於醫師診斷當時之治癒可能性，客觀上即以被預 先存在之各種條件所決定了，只是根據我們有限的知覺及知識基礎無法 知悉確切之機率為何，但是被害人當時確實存在ㄧ個存活機會，因此，應 著眼於被告之侵權行為確實已經對於被害人利益造成侵害，重點應在於 如何評價被害人利益，亦即被告之行為降低了被害人失去獲得更好結果 之可能性，該可能性之價值則以其存活機會高低作為衡量標準，如此才 能正確適用「機會喪失理論」。
第二項 「機會喪失理論」之爭議案例
關 於 被 害 人 事 後 未 發 生 最 終 損 害 結 果 之 案 例 ( 如
Andersen v.
Brigham Young 案
)，美國多數法院見解認為前述案例並無「機會喪失 理論」之適用47，而 Joseph King 亦認為雖然「機會喪失理論」不應停止其 發展，但是在被告侵權行為所造成將來之損害，尚未實際發生最終損害 結果時，並無「機會喪失理論」之適用48，係與美國多數法院採取相同之 立場。惟亦有法院認為「機會喪失理論」之適用並不限於最終結果損害發
46 Joseph H. Jr. King, Reduction of Likelihood Reformulation and Other Retrofitting of the Loss-of-a-Chance Doctrine,28 U. Mem. L. Rev. 491, 559(1998).
47 David P. T. Price, Causation-The Lord’s Lost Chance?, 38 Int’l Comp.L.Q.735, 748(1989)
48 Joseph H. Jr. King, Reduction of Likelihood Reformulation and Other Retrofitting of the Loss-of-a-Chance Doctrine,28 U. Mem. L. Rev. 491, 560(1998).
33
生，例如在 Elaine DeBurkarte and Donald DeBurkarte v. Richard D. Louvar, D.O.乙案49，本案事實略以，原告(女性)在左胸發現硬塊後，懷疑罹患乳 癌，前往被告醫師處就診，經被告醫師實施乳房攝影及胸部 X 光檢查後，
告知檢查結果為陰性，原告於 9 個月內因相同原因回診 7 次，即使被告 醫師注意到原告家族病史、年齡等情形，將原告視為乳癌潛在高風險人 口，且該腫瘤亦在癌症好發部位，但被告醫師均仍診斷為一般囊腫，嗣原 告因胸部另處出現腫瘤，遂接受其他醫師實施外科手術移除，檢查後發 現原告實係罹患乳癌，且已擴散到脊椎與腿部，原告本人遂主張被告醫 師疏未診斷出乳癌，提起民事損害賠償訴訟，請求被告醫師賠償醫療費 用、精神損害及縮短生命之損害；本案愛荷華州立最高法院認為，被告醫 師確有診斷之過失，而根據專家證人之證言，原告於提起訴訟當時，其長 期存活率較諸被告醫師實施檢查當時，確有所降低，縱以其無法證明因 果關係存在，其所受之損害可視為縮短生命之不利益，被告醫師之行為，
甚有可能降低原告知存活機會，故應准許原告請求回復存活機會喪失所 受之損失，較為公平50，即認為縱使原告於提起訴訟當時仍生存，亦得請 求存活機會喪失所受之損害，並不以最終損害結果業已發生者為限。
另外值得注意的是，Joseph King 認為，在病患存活機會超過百分之 50 之案例，亦應一體適用「機會喪失理論」。蓋若將機會喪失本身作為 可以透過數學機率衡量之價值，醫師係就其降低之比率負擔賠償責任，
49 393 N.W 2d 131(Iowa 1986)。資料來源：WEST LAW 法學資料庫https://westlaw.com (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。
50 判決原文為：「We recognize that the plaintiff's injury may be viewed as a shortening of her life, in which case we would agree with the defendant that the plaintiffs did not produce substantial evidence on causation.」、「We believe the better approach is to allow recovery, but only for the lost chance of survival.」
34
始符合侵權行為填補損害之概念。舉例言之，倘病患及時接受診療時，係 存在百分之 95 存活機會，則醫師誤診侵害病患上述存活機會時，所應賠 償之範圍亦應以百分之 95 為限，倘依傳統全有全無因果關係理論，要求 醫師負擔百分之百損害賠償責任，會有過度賠償之問題51。司法實務上採 取相同見解者，即為前述 McMullen v. Ohio 案當中俄亥俄州立最高法院 之少數見解，認為被告所應負擔損害賠償責任之範圍，應在於其過失行 為導致既存條件加速或加劇所引起之損失，無論最終造成病患發生最終 死亡結果之方式為何，因病患本身既存條件，致其存活機會不足百分之 50 之情況，均有「機會喪失理論」之適用，限制醫師損害賠償責任之範 圍，始符合公平原則。
然而，多數實務及學說見解認為，「機會喪失理論」在於填補傳統因 果關係理論之不足，而不在於取代傳統因果關係理論，建構全新之損害 賠償理論架構。換言之，在原告能依據傳統因果關係理論優勢證據之法 則，成功證明被告之過失行為與原告之損害結果間具有因果關係時，被 告即應負擔損害賠償責任，始能符合侵權行為預防嚇阻之目的；僅在於 病患存活機會不足百分之 50 之案例當中，病患因醫師之過失行為，面臨 無法超越之舉證責任，而無法獲得賠償，並不符合公平原則，始例外在確 認醫師過失行為之下，適用「機會喪失理論」給予病患補償52。例如在前 述 McMullen v. Ohio 案當中，俄亥俄州立最高法院之多數見解，即認為 在原告已依據傳統因果關係理論成功舉證時，亦不應容許被告主張「機
51 Joseph H. Jr. King, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences,90 Yale L.J. 1353,1387 (1981).
52 陳聰富(2004)，〈「存活機會喪失」之損害賠償〉，《因果關係與損害賠償》，頁 237-239，台北：元照。
35
會喪失理論」減輕賠償責任，方符合採用「機會喪失理論」之目的。
第三項 「機會喪失理論」之損害性質
Joseph King 氏認為在存活機會喪失案例當中，被告醫師之過失行為 係使病患之存活機會降低，病患存活機會喪失本身，即為病患所受之損 害，至於損害賠償之具體金額，則以最終損害(例如：死亡)所生之損害總 額，乘以存活機會喪失之比例計算。然而，侵權行為法上所稱之損害，可 自兩種不同的角度觀察，一種為權利或利益被侵害的「現象」，其概念核 心在權益遭受侵害之「事實」；另一種為權利或利益被侵害的「效果」，
則著重於因此所生之「不利益」。舉例而言，在生命或身體、健康權之侵 害，前者係指對於人身完整性之侵害；後者則係指因人身完整性被侵害 所生之財產或非財產之不利益，侵權行為法制下所應填補之損害，應係 指後者而言。在人身完整性遭受侵害時，身體傷殘或生命喪失本身，固可 作為被害人所生之損害，但加害人所應賠償被害人之損害，係以金錢賠 償其財產上支出或精神上痛苦，而非如侵害名譽權一般，得以直接回復 原狀，此即侵權行為法應以金權填補「損害」之謂53。相同概念之下，在 存活機會喪失案例當中，加害人剝奪被害人之存活機會，導致被害人存 活機會降低，最終引起死亡結果發生，該存活機會喪失本身，固屬生命權 被侵害之「現象」，但並非侵權行為法所稱之「不利益」，換言之，存活 機會喪失本身，既非被害人所生之經濟上不利益，亦非精神上之不利益，
其性質應非侵權行為法所稱之「損害」54。
53 陳聰富(2004)，〈「存活機會喪失」之損害賠償〉，《因果關係與損害賠償》，頁 207--210，台北：元照。
54 陳聰富(2004)，〈「存活機會喪失」之損害賠償〉，《因果關係與損害賠償》，頁 214--215，台北：元照。
36
關於機會喪失所引發之損害性質為何，學者 Todd S.Aagarrd 氏提出 較精緻之見解，其認為，在存活機會喪失案件，均係涉及被告之過失行為 增加了原告因原先存在疾病所生之痛苦，導致最終損害結果發生而無法 回復，而「機會喪失理論」在這些確實發生最終損害結果之案例當中，提 供了無法證明被告行為係結果發生主要近因之原告一個救濟方式，於是，
最終損害結果的存在協助原告主張損害賠償。然而，不論原告最終損害 有無發生，被告之過失行為確實有造成原告發生其他損害，這些損害是 原告可以證明被告之過失行為係主要近因的；這些在存活機會喪失案件 應受到補償的侵權行為損害可分為三大類：身體健康損害、精神損害、衍 生性損害，而要確認這些侵權行為之損害範圍，不僅需要確認原告所受
最終損害結果的存在協助原告主張損害賠償。然而，不論原告最終損害 有無發生，被告之過失行為確實有造成原告發生其他損害，這些損害是 原告可以證明被告之過失行為係主要近因的；這些在存活機會喪失案件 應受到補償的侵權行為損害可分為三大類：身體健康損害、精神損害、衍 生性損害，而要確認這些侵權行為之損害範圍，不僅需要確認原告所受