結論

第一項 存活機會喪失案例在比較法上之運用

英美法上「機會喪失理論」及日本法上「相當程度可能性理論」，

其主要所欲處理者，均係探討在醫師之醫療行為具有過失，且病患發生 一定之損害結果，但該過失行為與病患損害結果間不能證明有因果關係 存在時，基於法益衡平之立場，創造出法律上所保護之法益，肯認此際 病患仍得對醫師主張損害賠償請求權。

英美法上之因果關係理論，區分為事實上因果關係與法律上因果關 係，對於事實上因果關係之判斷，係採取「必要條件原則」 (but for rule) 對法律上因果關係之判斷，一般則採取「最近原因說」(proximate cause)，

因果關係成立與否則均採取「全有全無原則」(all-or-nothing)，訴訟上舉 證證明之程度，則應達到原告必須提出證明到達使法院相信因果關係存 在，相較於因果關係不存在，是「甚有可能存在」(more likely than not) 之程度，亦即採取所謂「證據優勢原則」( preponderance of the evidence)。

然而，在存活機會喪失案例當中，倘病患於接受醫師治療前，其原有存活 機會本即不足百分之 50(not-better-than-even)，在採取「證據優勢原則」

下，即完全排除成立侵權行為責任之可能，並無法達到侵權行為法填補 損害之機能及預防嚇阻之目的。

就此，學者 Joseph King 提出之「機會喪失理論」(Loss-of-a-Chance Doctrine)認為，在醫療過失案件，醫師因過失未診斷發現業已存在之疾病，

致該疾病繼續惡化而使患者死亡時，醫師之行為導致既存條件繼續發展、

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惡化或加速損害發生，原告自得請求存活機會喪失所生之損害。司法實 務上，俄亥俄州立最高法院首先在Roberts v. Ohio 案援引上述理論，認為 患者自醫療專業人員循求醫療輔助時，有權期待獲得適當照顧，因醫療 人員之過失而降低其生存機會時，應獲得賠償，金額則自認定過失行為 或疏漏之日，病患因此喪失存活或康復之機會比例乘以損害總額計算。

其後俄亥俄州立最高法院在 McMullen v. Ohio 案表示「機會喪失理論」

之限於醫師過失行為結合病患既存條件發生損害結果之案例，單純醫療 過失之案例並無適用；猶他州立最高法院在Andersen v. Brigham Young 案 當表示適用「機會喪失理論」限於病患確實發生該疾病導致之最終損害 結果發生時；南達科他州立最高法院在Jorgenson v. Vener 案表示「機會 喪失理論」仍然採用「證據優勢原則」證明機會喪失本身存在，建立「機 會喪失理論」在實務上多數法院採取之操作基準。該理論具有以下特色：

1.肯定存活機會喪失本身單獨作為法律保護之法益；2.病患業已罹患致 命疾病，存活機會低於百分之五十，而因醫師之過失行為，導致既存疾病 惡化；3.病患發生最終損害之結果；4.損害賠償範圍以病患被剝奪之存 活機率計算。

日本法上侵權行為之因果關係，通說係採取「雙重因果關係說」，區 分為「責任設定之因果關係」與「賠償範圍之因果關係」，在成立之判斷 上均採取「相當因果關係說」，由前階段之「不可欠條件公式」與後階段 之「相當性」所構成。在民事訴訟上，依「法律要件分類說」，因果關係 存在應由主張之當事人負擔舉證責任，至於裁判上之證明度，依最高裁 判所昭和 50 年 10 月 24 日判決，並不需要達到完全無任何疑義之自然科

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學上的證明，以具有高度蓋然性為已足，儘管如此，宥於醫療本身具有之 專業性、結果之不確定性及證據偏在等因素，在醫療過失訴訟上，證明因 果關係存在並非容易，對於病患而言實屬過苛。

就此，日本實務上早期有採取直接緩和因果關係證明度或醫師侵害 病患期待權之立場，藉以達到減輕因果關係舉證負擔之效果，但並無法 避免期待權僅係屬個人主觀利益、延命利益不確定等批判。嗣後，最高裁 判所先後透過所屬三個小法庭，提出「相當程度可能性理論」，在日本司 法實務上建立穩定之見解。

首先，最高裁判所平成 12 年 9 月 22 日判決認為，在病患發生死亡 結果時，縱使病患不能證明醫師違反注意義務與死亡結果間具有高度蓋 然性之因果關係存在，但如可以證明，倘病患被實施符合醫療水準之醫 療，在死亡時點時，仍然有生存之「相當程度可能性」時，醫師應對於病 患即應負侵權行為損害賠償責任，可謂創設「相當程度可能性」作為侵權 行為法上保護之人格法益。其次，最高裁判所平成 15 年 11 月 1 日判決 認為，在病患雖未死亡但殘留重大後遺症之案例，如果可以證明病患適 時轉診至適切醫療機構接受適當醫療行為時，病患即有不會殘留重大後 遺症之相當程度可能性時，醫師應對於病患即應負侵權行為損害賠償責 任，將理論射程延伸至殘留重大後遺症之案例；最後，最高裁判所平成 16 年 1 月 15 日判決認為，「相當程度可能性」在醫療契約債務不履行責任 同樣有適用。至此，日本最高裁判所所屬三個小法庭，均已明白採用「相 當程度可能性理論」。此後，最高裁判所平成 17 年 12 月 8 日判決、平 成 21 年 3 月 27 日判決、平成 23 年 2 月 25 日判決，更一步對於「相當

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程度可能性理論」之適用，劃下清楚之界線，同時，並提出「威脅到生命 尊嚴之粗心治療」、「顯著不適當醫療行為侵害適當之醫療期待權」，作為 其他保護法益之概念架構出「生命、身體法益」、「相當程度可能性」、

「接受適當醫療行為之期待權」三階層理論，且前兩者以醫師實施不適 當之醫療行為作為要件，後者則以醫師實施醫療行為已達顯著不適當為 必要，建構出更完善之醫療過失訴訟救濟體系。惟應值得注意的，因「相 當程度可能性」係屬其他人格法益，其得請求損害賠償之範圍，依實務上 之見解，僅限於請求精神慰撫金，非如生命權或身體權受侵害得請求財 產上之損害及非財產上之損害。換言之，該理論實具有以下特色：1. 肯 定病患生存或不殘留重大後遺症之相當程度可能性本身作為法律保護之 人格法益；2. 倘病患被實施符合醫療水準之醫療，於病患死亡或殘留重 大後遺症之時點時，仍然具有相當程度可能性；3.不限於病患發生最終 損害之結果；4.損害賠償範圍僅限於精神慰撫金。

由前述說明可知，上開兩理論在適用上具有下述之差異：

1. 觀察時點及保護法益不同：「機會喪失理論」係自「認定醫師過失行 為或疏漏之日」，作為判斷基準點，認定醫師之過失行為有無使病患 喪失存活機會，係以病患喪失之「存活機會」為保護法益；「相當程 度可能性理論」則係立基於「嗣後病患結果發生時」觀察，判斷其有 無存在生存或不殘留重大後遺症，則以「相當程度可能性」作為保護 之法益。

2. 理論適用範圍不同：「機會喪失理論」之適用，限於醫師過失行為結合 病患既存條件發生損害結果，並不及於單純醫療過失之案例；且依多

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數實務見解，限於病患於具體個案確實已發生死亡之最終損害結果，。

「相當程度可能性理論」之適用，並未將侵害病患相當程度可能性之 情形，限於醫師過失行為導致既存病症惡化之案例，且在病患並未發 生死亡之結果，而係殘留重大後遺症時，亦有適用，毋寧已認為醫師 負有義務，選擇最佳治癒疾病之方法與手段，並實施符合醫療水準之 醫療行為，對於病人之保護範圍實較諸「機會喪失理論」廣泛。

3. 損害賠償範圍不同：「機會喪失理論」係將病患存活機會喪失本身，作 為病患所受之損害，嚴格而言，與侵權行為法制下所應填補之損害，

係人身完整性被侵害所生之財產或非財產之不利益，並不相同，但「機 會喪失理論」以病患發生最終損害時所生之損害總額，乘以存活機會 喪失之比例計算，作為損害賠償金額計算之方式，確有其優異之處。

「相當程度可能性理論」，則係將相當程度可能性作為生命、身體權以 外之其他人格法益，依日本實務上之一貫見解，僅得請求精神慰撫金，

在具體個案上並無計算上之困難，然而，日本實務上對於精神慰撫金 之酌定一向過低，且相當程度可能性受侵害之範圍、程度，可謂相當 廣泛，法院在個案中如何妥善酌定慰撫金，亦屬值得深思之處。

第二項 存活機會喪失案例在我國法上之運用

我國民法第 184 條第 1 項前段侵權行為保護客體所稱之權利，包括 人格權，且不限於具體明定之生命、健康等特定人格權，亦及於其他概括 之一般人格權。至於因果關係，可區分為「責任成立之因果關係」與「責 任範圍之因果關係」，在因果關係之判斷上，均採取「相當因果關係說」

之立場，區分為「條件關係」與「相當性」。在訴訟實務上，因果關係是

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否存在係屬權利發生之要件事實，依我國民事訴訟法第 277 條本文規定，

應由原告一方負擔舉證責任，且在訴訟上之證明，須使法院對於爭執之 事實認定其存在，更勝於不存在，亦即達到證據優勢之蓋然心證。

我國民法第 184 條第 1 項前段規定為醫療侵權行為損害賠償訴訟之 主要請求權基礎，依侵權行為保護之客體不同，民法第 192 條至第 195 條 規定，區分為「生命權」、「身體、健康權」及「名譽等其他人格權」等 三種類型，對於侵害人格權所生之財產上損害及非財產上損害，賦予被 害人不同之損害賠償請求範圍，因此，存活機會喪失案例在我國法侵權 行為上如何正確適用，首要釐清者，即係保護之客體為何。

存活機會在醫學上之意義，係指「急性疾病之死亡率」或「慢性疾病

存活機會在醫學上之意義，係指「急性疾病之死亡率」或「慢性疾病