第二章 英美法上「機會喪失理論」
第二節 「機會喪失理論」之提出
或因果關係等要件事實之資訊，例如：病歷、在場證人，往往偏在醫療人 員所支配之生活領域內，每難期待被害人有充足之事證蒐集能力，對於 各該構成要件事實之存在為必要之舉證活動，倘一律要求被害人在訴訟 上之舉證達到如同一般案件之心證程度，將使得被害人無從獲得實體法 上應有之救濟，造成不公平之結果8。
準此，諸種醫療行為之特性反映在法律構成要件上，病患在訴訟上 要證明醫師之行為具有違反注意義務之過失，且醫師之行為與病患權利 受侵害間具有因果關係，相較於一般侵權行為案件，本質上已具有顯著 之難度。醫療過失案件之成立，除有醫療行為之實施與結果之發生以外，
尤須兩者間具有因果關係存在，此與一般損害結果之發生，固無不同，惟 基於醫療行為之專門特性，對於醫療案件之因果關係，自然有個別予以 檢討之必要9。
第二節 「機會喪失理論」之提出 第一項 英美法上傳統因果關係理論
英美法上關於醫療責任之成立，係採取過失責任主義，必須醫療人 員未盡注意義務，致被害人發生損害結果，兩者間具有因果關係，始負擔 損害賠償責任10。其中在因果關係要件之判斷上，一般均區分為「事實上 因果關係(cause in fact)」與「法律上因果關係(legal cause)」，前者係探討 行為人之加害行為是否實際上為被害人損害結果發生之原因，若無被告
8 許士宦(2015)，〈醫療責任訴訟之舉證責任〉，《月旦法學雜誌》，第 246 期，頁 32、45-46。
9 曾淑瑜(1998)，《醫療過失與因果關係(下冊)》，頁 485，台北：翰蘆。
10 朱柏松等合著(2008)，〈美國醫療過失舉證責任之研究〉，《醫療過失舉證責任之 比較》，頁 159，台北：元照。
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之行為，則損害是否仍然會發生；後者則係屬法律政策之問題，主要在於 決定如何限制被告責任始屬符合公平、權宜及法規範之目的11。關於「事 實上因果關係」之判斷，傳統上係採取「必要條件原則12」 (but for rule)，
亦即若無行為人之侵害行為存在，損害結果即不發生，兩者之間即具有 因果關係；至於「法律上因果關係」之判斷，一般則採取「最近原因說」
(proximate cause)，作為判斷標準。而因果關係之成立與否，則係採取「全 有全無原則」(all-or-nothing)，其判斷結果僅有二種可能，第一種係行為 人之行為是被告損害結果發生之原因，第二種則係行為人之行為不是被 告損害結果發生之原因；又因果關係之舉證程度，原告必須提出證明到 達使法院相信因果關係存在，相較於因果關係不存在，是「甚有可能存 在」(more likely than not)之程度13。
準此，在侵權行為損害賠償案件上，原告若要證明因果關係存在，
必須證明被告不法行為甚有可能(至少超過百分之 51)造成原告損害，亦 即被告不法行為造成損害之可能性高於未造成損害之可能性。以訴訟上 量化之程度，倘原告得以證明被告不法行為造成損害之可能性為百分之 51，即可使法院認定因果關係存在，被告即應負擔全部侵權行為責任；反 之，若原告僅得證明被告不法行為造成損害之可能性為百分之 50，即不 足以使法院認定因果關係存在，被告對於損害即全部均無須負責。易言
11 陳聰富(2004)，〈侵權行為法上之因果關係〉，《因果關係與損害賠償》，頁 32，台 北：元照。
12 關於「but for rule」之原文直接翻譯，應譯為「若無-則不法則」，在此採取其意思 之翻譯為「必要條件法則」。參考陳聰富(2004)，〈侵權行為法上之因果關係〉，《因果 關係與損害賠償》，頁 55，台北：元照。
13 Joseph H. Jr. King, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences,90 Yale L.J. 1353,1355-1356 (1981).
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之，傳統因果關係理論僅判斷因果關係成立之「有」或「無」，而無「一 定比例」因果關係成立之空間14。
傳統上全有全無之因果關係理論，係採取所謂「證據優勢原則」
(preponderance of the evidence)，其目的在於使當事人公平承擔不法行為 之風險，事先分配訴訟當事人間之風險承擔15，亦即僅有在原告得以證明 被告之不法行為甚有可能(超過百分之 51)造成原告損害時，被告之行為 始係造成原告損害發生之優勢原因，被告始應就其行為負擔侵權行為損 害賠償責任。
例如在 Cooper v. Sisters of Charity of Cincinnati, Inc.案16(下稱 Cooper v. Sisters 案)，本案事實略以被害人騎乘自行車時遭到卡車撞擊，返家後 發生頭痛等症狀，當日下午前往醫院就醫，醫師實施檢查並拍攝 X 光後，
並未注意到被害人出現之相關症狀，未能正確診斷出顱骨骨折，僅建議 被害人返家休息觀察，但被害人於翌日早上被發現在家中死亡，死亡原 因為頭部外傷造成之底部顱骨骨折及顱內壓力、出血導致後腦部腫脹，
本案法院認為醫師違反善盡診斷之注意義務，具有過失，但在因果關係 之成立上，原告於侵權行為案件當中，必須證明被告之過失，在可能性上 (in probability)，通常被定義為更有可能發生，是造成死亡的最近原因17，
14 陳聰富(2004)，〈「存活機會喪失」之損害賠償〉，《因果關係與損害賠償》，頁 219--220，台北：元照。
15 陳聰富(2004)，〈「存活機會喪失」之損害賠償〉，《因果關係與損害賠償》，頁 222，
台北：元照。
16 27 Ohio St.2d 242。資料來源：WEST LAW 法學資料庫https://westlaw.com (最後瀏覽 日：2018 年 6 月 30 日)。
17 判決原文為：「plaintiff in a malpractice case must prove that defendant’s negligence, in probability, proximately caused the death」、「probability is most often defined as that which is more likely than not.」
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而本件根據專家證人之證言，或者認為無法確定被害人接受醫療行為後 存活機率，或者認為接受手術後或許只有百分之 50 存活機率，均不足證 明醫師之行為造成被害人死亡具備上述程度之可能性，因此儘管本案醫 師實施之醫療行為具有過失，但依據本案之證據，只能認定造成被害人 死亡之原因是原先傷勢，而非醫師之過失行為，被告醫師即不應負擔損 害賠償責任。
第二項 存活機會喪失案例之反思
所謂存活機會喪失案例，一般係指病患本身即罹患既有疾病，因醫 師漏未診斷該疾病存在，以致未能實施及時適當之治療，導致病患嗣後 發現該疾病時，其存活機率已較原先診斷當時為低，此類型案件，與一般 醫療過失案件相較，除具有醫療過失案件之特性及證據偏在導致之舉證 困難以外，另有其不同特殊之處。蓋病患於接受醫師醫療行為之前，其本 身即罹患重大疾病，導致其存活機會較一般人為低，倘病患存活機會已 不足百分之 51，僅有百分之 50 以下之機會(not-better-than-even)，在適 用優勢傳統證據原則之下，根本完全無成立侵權行為責任之可能，蓋在 醫師行為介入之前，病患因本身存在重大之既存條件，即有超過百分之 50 機率造成死亡結果發生，已足以單獨作為最終損害結果發生之優勢原 因，縱有醫師之行為有所過失，亦非造成病患死亡之優勢原因。以訴訟上 量化之程度而言，因病患本身僅有百分之 50 以下之存活機會，縱以病患 最終發生死亡結果，醫師之行為至多亦僅係造成病患死亡結果百分之 50 以下之原因，亦即原告至多僅得證明被告不法行為造成損害之可能性為 百分之 50，自不符合證據優勢原則下之因果關係。換言之，病患因其本
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身既存條件限制，原先即不存在百分之 51 以上之存活機會，醫師至多僅 能侵害病患百分之 50 之存活機會，原告永遠都不可能證明被告侵害病患 百分之 51 以上之存活機會，在此情況下，不論醫師之行為有無過失，病 患均無主張醫師成立侵權行為損害賠償責任之可能性存在，因為病患永 遠都不可能證明醫師之過失行為與病患之死亡結果間具有優勢證據程度 之因果關係存在。
然而，在存活機會喪失案例當中，醫師之過失行為確實侵害病患之 存活機會，縱使因病患既存條件之限制，侵害不足百分之 50 之存活機會，
醫師之行為仍然造成病患之損害，自然應該回復其所造成之損害，負擔 侵權行為損害賠償責任，始符合侵權行為法填補損害之原則。上述情形 下，傳統上採取全有全無之優勢證據原則因果關係理論，不啻拒絕回復 在統計上得以估計之機會損失，將機會損失排除在侵權行為法之外，降 低事先分配風險之機能，並無法達到侵權行為法預防嚇阻之目的18。
存活機會喪失理論在近代侵權行為法之濫觴，首推英美法上之「機 會喪失理論」(Loss-of-a-Chance Doctrine)， 該理論係由美國田納西大學 法學院教授 Joseph King 氏，在其《Causation, Valuation, and Chance in
Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences》一文中所提出，而為後續法院實務上所採用。
Joseph King 氏認為，機會本身具有一定之價值，而判斷行為人侵權 行為責任是否成立時，被害人於行為當時之既存條件，例如疾病、原有條
18 Joseph H. Jr. King, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences,90 Yale L.J. 1353,1377 (1981).
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件等對於嗣後損害結果發生造成影響之因素，應作為考量之處19。其並以 Dillion v. Twin State Gas & Electric Co.案20為例說明，本案事實略以，電力 公司在跨越河岸之橋樑下方約 19 英尺處，架設高壓電纜線橫越橋樑下方，
並無裝設適當隔離之設施，被害人坐在橋樑上時，不慎失去平衡掉落橋 下，右手抓住高壓電纜線避免掉落至河中，此際突然有高壓電流通過纜 線，導致被害人觸電，因而彈回橋上而死亡，本案法院則認為，沒有人應 該從自己的錯誤獲利或得到好處，當一個人做錯事就應該承擔後果，電 力公司對於高壓電纜線之維護具有過失，不論被害人有無失去平衡掉落 橋下，或其得否回復平衡返回橋上，電流通過確實導致被害人死亡，但 是，在此種情形之下，被害人於案發當時已失去平衡並掉落橋下之事實，
必須作為考量被告侵權行為是否成立之因素21。
換言之，一個原先已存在之疾病或原有條件，可能作為既存條件，在 其他原因造成損害之際，對於損害結果之發生同為造成損害之原因。在 醫師因過失未診斷出病患既存疾病時，任由該疾病發生導致發生損害之
換言之，一個原先已存在之疾病或原有條件，可能作為既存條件，在 其他原因造成損害之際，對於損害結果之發生同為造成損害之原因。在 醫師因過失未診斷出病患既存疾病時，任由該疾病發生導致發生損害之