第三章 日本法上「相當程度可能性理論」
第三節 「相當程度可能性理論」之架構
最高裁判所平成 12 年 9 月 22 日判決係關於醫師對於因病患所實施 之醫療行為，具有不符合當時醫療水準之不作為過失導致病患死亡，但 其醫療行為與病患死亡間因果關係並不能證明之案例。最高裁判所表示
「倘病患被實施符合醫療水準之醫療，在死亡時點時，仍然可以證明其 有生存之相當程度可能性時，醫師應對於病患即該當負擔侵權行為損害 賠償責任」，首先提出「相當程度可能性」之理論。
該理論最值得注目之處在於，最高裁判所係認為縱使病患不能證明
「注意義務違反」與「延長生命」間具有高度蓋然性之因果關係存在，但 得以證明存在生存之「相當程度可能性」之情形，醫師即應為其過失行為 負擔損害賠償責任，相較於平成 11 年判決或其他先前之判決，損害賠償 責任成立仍以「注意義務違反」與「延長生命」間具有高度蓋然性之因果 關係為前提104，亦即平成 11 年 2 月 25 日判決係認為病患於死亡時點仍 然要具有百分之百之生存可能性，平成 12 年 9 月 22 日判決則僅要求具
103 判決原文為：「患者が適切な医療行為を受けることができなかった場合に，医師 が，患者に対して，適切な医療行為を受ける期待権の侵害のみを理由とする不法行 為責任を負うことがあるか否かは，当該医療行為が著しく不適切なものである事
案について検討し得るにとどまるべきものであるところ。」
104 志村由貴(2007)，〈「相当程度の可能性侵害論」をめぐる実務的論点〉，《ジュリ スト》，第 1344 期，頁 67。
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有相當程度之生存可能性，使病患所受損害獲得更多救濟之可能性，兩 者具有相當不同之處105。在原先無法證明原先生命、身體等法益侵害與過 失行為間具有因果關係之案例，相當可能性之提出，實係作為全新法益 之概念，擴大損害賠償責任之範圍106。
第二項 病患發生死亡結果或殘留重大後遺症
平成 15 年 11 月 1 日判決係關於醫師具有違反轉診義務之不作為過 失，導致病患殘留重大後遺症之案例。最高裁判所表示「雖然違反轉診義 務與病患因此殘留重大後遺症間存在因果關係不能證明，但是如果可以 證明有適時轉診至適切醫療機構接受適當之檢查、治療等醫療行為時，
病患即有不會殘留上述重大後遺症之相當程度可能性時，醫師應對於病 患即該當負擔侵權行為損害賠償責任」，延續平成 12 年 9 月 22 日判決 見解，並將理論射程延伸至病患死亡以外之案例(殘留重大後遺症)，值 得注目的是，該判決同時引用具體之數值(至少百分之 22.2 以上)，作為 相當程度可能性之認定標準。
平成 16 年 1 月 15 日判決則係關於病患基於醫療契約債務不履行，
請求醫師對於怠於實施必要檢查導致病患死亡負損害賠償責任之案例。
最高裁判所於該判決表示「『相當程度可能性』之理論在醫療契約債務不 履行責任同樣有適用」，將「相當程度可能性理論」之適用範圍從原本侵 權行為案例擴張至債務不履行案例，且相當程度可能性之認定，亦不以 具體實際數值之差異為必要，而係「考量到一般疾病治療越早開始通常
105 前田順司(2006) ，〈医師の注意義務違反と因果関係-相当程度の可能性〉，《医事 法判例百選》，頁 165。
106 甲斐克則(2008)，《ブリッジブック医事法》，頁 85-86，日本，東京：信山社。
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都得以得到良好的治療效果，依據病患 X 之病狀其無接受化學療法仍無 法發生效用之特殊情事，如能於實際接受化學治療前提早約 3 個月，開 始接受適時適切之治療，應該認為病患 X 於死亡時點仍然具有生存之『相 當程度可能性』」，對於原告訴訟上之舉證，可謂採取相當有利之立場。
至此，日本最高裁判所所屬三個小法庭，均已明白採取「相當程度可能性 理論」。
第三項 證明相當程度可能性存在
平成 17 年 12 月 8 日判決係關於病患有無因醫師違反轉診義務而殘 留重大後遺症之案例。最高裁判所表示「病患 X 並不能證明倘若其迅速 轉送至外部醫療機關接受治療行為的話，存在不殘留重大後遺症之相當 程度可能性」，係第一個表示病患不能證明「相當程度可能性」存在而否 定病患請求之案例，值得注意的是，在不能證明「相當程度可能性」存在 時，該判決另有提出「威脅到生命尊嚴之粗心治療」作為其他保護法益概 念。此外，島田仁郎裁判官、才口千晴裁判官在該案提出補充意見書，認 為「『存在相當程度可能性』作為即使無法證明因果關係存在時醫師仍應 負擔損害賠償責任之要件」，不採取先前最高裁判所採取「相當程度可能 性」作為保護法益之立場，而將之作為取代因果關係之要件。
平成 21 年 3 月 27 日判決係關於病患因麻醉不當而死亡之案例。最 高裁判所表示「本件具體案件中導致病患死亡係因未考量到藥量而發生 高度麻醉效果導致心跳停止之原因是確定的，醫師怠於履行前述避免病 患發生死亡結果而調整用藥劑量之過失，該過失與病患死亡結果間當然 具有相當因果關係」，廢棄原判決僅依據「相當程度可能性」准予損害賠
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償請求。該判決係第一個以得證明過失行為與死亡結果間之因果關係為 由，廢棄原判決關於「相當程度可能性」之判決，明白揭示在得以證明醫 師之過失行為與病患死亡結果間具有因果關係時，直接構成生命權之侵 害107，為「相當程度可能性」理論之適用，劃下清楚之界線。
平成 23 年 2 月 25 日判決係關於病患有無因醫師不適切之不作為醫 療行為殘留重大後遺症之案例。最高裁判所維持原判決關於不能證明醫 師行為與病患殘留重大後遺症間存在因果關係，亦不能證明侵害病患不 殘留重大後遺症之「相當程度可能性」，但認為「在患者並未接受到適當 醫療行為時，醫師對於病患是否應以侵害適當醫療期待權為由負擔侵權 行為責任，僅止於在系爭醫療行為顯著不適當之案例才有討論之空間」， 廢棄原判決以侵害病患期待權為由准予損害賠償請求，自為駁回之判決。
該判決明白將「相當程度可能性」置放在保護法益之階層，架構出「生命、
身體法益」、「相當程度可能性」、「接受適當醫療行為之期待權」三階 層理論，前兩者以醫師實施不適當之醫療行為作為要件，後者則以醫師 實施醫療行為已達顯著不適當為必要，進一步建構出更完善之醫療過失 訴訟救濟體系。