第三章 日本法上「相當程度可能性理論」
第四節 「相當程度可能性理論」之分析
初次提出「相當程度可能性」理論之平成 12 年 9 月 22 日判決，強 調「生命之維持對於人類來說係最基本之利益，前述生存之相當程度可 能性即屬法律所保護之法益」，係將其作為侵權行為構成要件當中保護
107 吉岡正豊(2014)，〈医療の過失認定と因果関係〉，《医事法判例百選〔第 2 版〕》， 頁 109。
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法益之位置所理解，藉以達到減輕因果關係證明負擔此一實際上之目的，
其後平成 15 年 11 月 1 日判決、平成 16 年 1 月 15 日判決、平成 17 年 12 月 8 日判決等均明白採取「保護法益說」之同一定性108。學說上ㄧ般認為 此係擴張權利之法益之概念，使得因果關係在證明程度上可以減輕109，換 言之變更原先實體法上舉證困難的待證事實，將「生存相當程度可能性」
作為人格權之保護法益，剝奪上述法益在解釋上即屬人格權侵害之態樣，
得以請求精神慰撫金，亦即藉由實體法上待證事實之改變以減輕訴訟法 上舉證責任之負擔110。
就「相當程度可能性」採取「保護法益說」之見解，學說上亦有所批 評，主要批評認為該理論係假藉構成權利侵害之名改變裁判之心證度，
並且造成作為保護法益之「相當程度可能性」，在訴訟上仍然要依原先裁 判心證度達到「高度蓋然性」程度之曖昧關係，亦即將可能性置於高於蓋 然性之不自然位置，使得事實上因果關係證明度之減輕與損害賠償理論 間，兩者持續處於不透明之狀態111。值得注意的是，平成 17 年 12 月 8 日 判決中島田裁判官與才口裁判官提出之補充意見認為「相當程度可能性 係取代因果關係存在之要件」，不採向來「保護法益說」之見解，而係採 取「因果關係取代說」之見解，亦即侵權行為之保護客體仍然係病患之
「生命、身體法益」，而非「相當程度可能性」，然於病患無法證明醫療
108 志村由貴(2007)，〈「相当程度の可能性侵害論」をめぐる実務的論点〉，《ジュリ スト》，第 1344 期，頁 69-70。
109 潮見佳男(2009)，《不法行為法 I〔第 2 版〕》，頁 381-385，日本，東京：信山社。
110 新堂幸司(2009)，《新民事訴訟法〔第四版〕》，頁 545，日本，東京：弘文堂。
111 溜箭将之(2007)，〈「相当程度の可能性」のゆくえ-平成 17 年 12 月 8 日最高裁第 一小法庭判決を題材に〉，《ジュリスト》，第 1344 期，頁 52-53。
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過失行為與「生命、身體法益」受侵害所生損害結果間存在「高度蓋然性 之因果關係」時，作為取代因果關係之證明，倘病患得以證明「醫療過失 行為」與「損害結果」兩者之間具有「相當程度可能性」存在時，醫師就 此即應負擔損害賠償責任，試圖不受限於侵權行為構成要件之理論，架 構出嶄新之舉證責任緩和理論112。
然而，學說上對於前述因果關係取代說提出之主要批評，在於其創 設出新的侵權行為構成要件(相當程度可能性)，該要件適用在其他侵權 行為類型，例如醫師以外之專門人員責任、公害訴訟、交通訴訟、名譽毀 損等案件，是無法整合的。倘就全部的侵權行為類型因果關係之舉證均 採取相當程度可能性為已足，將過於接近毫無限制使侵權行為損賠償責 任之範圍過於寬廣，有欠適當；反之，若將該要件僅限於醫療訴訟等一定 類型之損害賠償責任因果關係舉證之緩和，亦欠缺具有說服力之理論基 礎113。
另自訴訟法上之觀點，最高裁判所從東大ルンバール事件以來所建 立高度蓋然性之因果關係，將「相當程度可能性」作為保護法益時，在醫 師未實施符合醫療水準之醫療行為時，病患雖無法證明其先位請求成立，
亦即醫療行為與病患死亡結果或不殘留重大後遺症之間具有「高度蓋然 性之因果關係」，但在證明醫療行為與生存或不殘留重大後遺症之相當 程度之可能性具有「高度蓋然性之因果關係」，得以實現其備位請求，兩
112 溜箭将之(2007)，〈「相当程度の可能性」のゆくえ-平成 17 年 12 月 8 日最高裁第 一小法庭判決を題材に〉，《ジュリスト》，第 1344 期，頁 53。
113 志村由貴(2007)，〈「相当程度の可能性侵害論」をめぐる実務的論点〉，《ジュリ スト》，第 1344 期，頁 72。
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者為訴訟上之證明標準亦係一致的114。平成 17 年 12 月 8 日判決並明白 表示，關於醫師未實施符合醫療水準之醫療行為時與迴避損害結果之「相 當程度可能性」，係由病患一方負擔舉證責任，倘不能證明「相當程度可 能性」存在，就此醫師亦不負擔侵權行為損害賠償責任115。
嗣後平成 21 年 3 月 27 日判決、平成 23 年 2 月 25 日判決，並未變 更先前最高裁判所採取「法益保護說」見解，均維持下級審將「相當程度 可能性」作為保護法益之立場，其中平成 23 年 2 月 25 日判決更進一步 表示「醫師對於病患是否應以侵害適當醫療期待權為由負擔侵權行為責 任，僅止於在系爭醫療行為顯著不適當之案例」，並未揚棄平成 11 年判 決以前採取之「期待權侵害論」與「延命利益喪失論」，進而賦予其全新 之構成要件(顯著不適當之醫療行為)，架構出「生命、身體法益」、「相 當程度可能性」、「接受適當醫療行為之期待權」三階層理論116，明顯係 將「相當程度可能性」置放在保護法益之階層，毋寧將「相當程度可能性 理論」，視為「期待權侵害論」與「延命利益喪失論」延長線上理論，對 於醫療過失訴訟當中病患之救濟形成合理穩當之圖貌，建構出完整之醫 療過失訴訟救濟體系。
綜上所述，雖然學說上不是沒有批評或其他意見存在，但日本最高 裁判所多數實務見解及學說評釋，均係將「相當程度之可能性」作為侵權
114 畑中綾子(2007)。〈相当程度の可能性」について-平成 17 年 12 月 8 日最高裁判 決を素材に〉，《ジュリスト》，第 1344 期，頁 63-64。
115 小池泰 (2014)。〈未決勾留中の被告人の治療と国の転医義務〉，《医事法判例百 選〔第 2 版〕》，頁 106。
116 志村由貴(2007)，〈「相当程度の可能性侵害論」をめぐる実務的論点〉，《ジュリ スト》，第 1344 期，頁 72。
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行為法所保護之法益117，亦即將之理解為藉由創設新的保護法益類型達到 降低因果關係證明度之結果118。
第二項 「相當程度可能性」之適用範圍
在確立「相當程度可能性」作為侵權行為保護法益之定性後，關於
「相當程度可能性」之理論適用範圍，可分為醫療案件適用之類型、與病 患期待權理論之關係以及醫療案件以外類型之適用三部分而言。
首先，關於醫療案件適用之類型而言，平成 12 年 9 月 22 日判決係 病患因醫療過失行為死亡，依據侵權行為請求之案例，其適用案件之請 求權基礎為侵權行為損害賠償請求權，具體之保護法益則為「生存之相 當程度可能性」；平成 15 年判決則係病患雖未因醫療過失行為死亡，但 因此殘留重大後遺症之案例，請求權基礎仍為侵權行為損害賠償請求權，
具體保護法益則為「不殘留重大後遺症之相當程度可能性」，將「相當程 度可能性理論」射程擴大至病患並未死亡之案例119；其後，平成 16 年 1 月 15 日判決係病患因醫療過失行為死亡，依據醫療契約債務不履行損害 賠償請求權請求之案例，明白將「相當程度可能性理論」適用之案件類型 擴及債務不履行案件。就此，應可認定「相當程度可能性理論」在醫療案 件適用之類型，包括病患死亡或者殘留重大後遺症之案例，且不論在侵 權行為或債務不履行責任均有其適用之餘地120。其後平成 17 年 12 月 8 日
117 大塚直(2001)。〈不作為医療過誤による患者の死亡と損害•因果関係論-二つの 最高裁判決を機縁として〉，《ジュリスト》，第 1199 期，頁 16。
118 前田順司(2006) ，〈医師の注意義務違反と因果関係-相当程度の可能性〉，《医事 法判例百選》，頁 165。
119 橋口賢一(2014)，〈高度な医療機關への転送義務〉，《医事法判例百選〔第 2 版〕》， 頁 105。
120 溜箭将之(2007)，〈「相当程度の可能性」のゆくえ-平成 17 年 12 月 8 日最高裁第 一小法庭判決を題材に〉，《ジュリスト》，第 1344 期，頁 50。
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判決、平成 21 年 3 月 27 日判決、平成 23 年 2 月 25 日判決均係病患死 亡或殘留重大後遺症依據侵權行為損害賠償責任請求，並未超越前述判 決建構之範圍，另外值得注意的是，平成 21 年 3 月 27 日判決係關於麻 醉醫師裁量過失之案例，向來最高裁判所對於麻醉醫師就麻醉藥劑使用 係承認相當程度之裁量權，就此種存在專業判斷餘地之案件類型，亦未 排除「相當程度可能性」理論之適用121。
其次，關於「相當程度可能性理論」與平成 12 年 9 月 22 日判決以 前所建構之「延命利益論」、「期待權侵害論」之關係。平成 12 年 9 月 22 日判決、平成 15 年 11 月 1 日判決、平成 16 年 1 月 15 日判決並未就 此多所著墨，然而，平成 17 年 12 月 8 日判決之多數意見、補充意見則 分別提出「威脅到生命尊嚴之粗心治療」、「醫師實施之檢查、治療等行 為倘若有不值得稱為醫療行為之例外場合」、「實施之檢查、治療十分不 符合現在醫療水準時」，於此情況下，並不否定得以該法益本身作為損害 賠償保護之法益，惟在具體個案適用上則應採取嚴格之認定122，可謂對於 醫師侵害病患「接受適當治療之法益」，是否成立侵權行為損害賠償責任，
保留討論之餘地。其後，平成 23 年 2 月 25 日判決更明白表示在醫療行 為顯著不適當之案例，一方面藉由「顯著不適當」之要件限縮期待權侵害 之態樣，一方面肯認此種案件類型醫師對於侵害病患「接受適當醫療之 期待權」應負擔侵權行為責任123，可謂建構出三階層之醫療過失訴訟救濟
121 吉岡正豊(2014)，〈医療の過失認定と因果関係〉，《医事法判例百選〔第 2 版〕》， 頁 108-109。
122 溜箭将之(2007)，〈「相当程度の可能性」のゆくえ-平成 17 年 12 月 8 日最高裁第 一小法庭判決を題材に〉，《ジュリスト》，第 1344 期，頁 56。
123 山口斉昭(2014)，〈下肢深部靜脈血栓症治療に対する期待権侵害〉，《医事法判例
123 山口斉昭(2014)，〈下肢深部靜脈血栓症治療に対する期待権侵害〉，《医事法判例