第四章 存活機會喪失案例在我國法上之運用
第五節 採用英美法上「機會喪失理論」之判決
第一項 臺灣高等法院 92 年度上字第 596 號民事判決 第一目 案例事實及主要爭點
被害人甲為輔仁大學研究生，於民國 88 年 9 月間入學時，接受乙醫 院辦理之新生健康檢查，並由乙醫師之受雇醫師實施胸腔 X 光之檢驗及 判讀，依該次胸腔Ｘ光片顯示，當時被害人甲之肺部已有肉眼清晰可見 之腫瘤，足以判斷為肺腺癌第一期(五年存活機率為百分之 36 至 71)，惟 乙醫院出具之健康檢查報告仍記載判讀胸腔 X 光片結果為正常。其後被 害人甲因通過律師考試，於民國 89 年 3 月間至另家醫院接受健康檢查 後，發現胸腔 X 光片有明顯異常，經檢驗為肺腺癌第三 B 期(五年存活機 率為百分之 5)。被害人甲遂提起民事損害賠償訴訟。
第二目 兩造主張及法院判決
原告即被害人甲起訴主張，被告即乙醫院未盡其醫療專業注意義務，
竟將原告受檢當時明顯可見之肺部異狀，在其健康檢查報告中表示胸部 Ｘ光檢查為「正常」，原告在不知情之情形下未立即尋求專業肺部疾病醫 師診治，因而延誤 6 個月之時間，使原告之癌症由原本之第一期延誤為 第三期Ｂ，5 年之存活率亦由百分之 67，降為百分之 5，依債務不履行、
侵權行為等規定，請求被告賠償喪失勞動能力損失新臺幣 1152 萬元及精 神慰撫金 300 萬元。
被告則以兩造間並無契約關係，且輔仁大學辦理之健康檢查項目並 不包括癌症，就未發現癌症部分被告自無過失，況原告所罹患肺腺癌，其 發生或擴散均與被告之健康檢查行為無涉，兩者之間自無相當因果關係。
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第一審法院認為211，被告固係受輔仁大學委託辦理學生健康檢查，然 檢查費用係由被告向原告收取，應認兩造間存在以健康檢查為給付內容 之廣義醫療行為契約，而醫療機構對病人診察時，依法有向病人告知病 情、治療方針及預後情形之義務，被告未查覺原告胸腔 X 光片異常，自 具有過失，且存活機會為病人對未繼續生命之期待，存活機會受侵害，最 終導至死亡時，即為剝奪生存之機會，亦應認為生命權受侵害，故存活機 會應認為人格權之概念所涵蓋，然就原告癌症之發生，被告並無可歸責 性，僅對喪失緩和病情之機會，應負賠償責任，故原告請求之減少勞動能 力之賠償數額，應以全部減少勞動能力之數額，乘以存活機率降低之比 例，即被告僅就原告自肺癌第一期最低之存活率百分之 36 降為第三期最 低之存活率百分之 5 之差額，百分之 31 負賠償責任，依民法第 193 條第 1 項、第 195 條等規定，判決被告賠償減少勞動能力損失 509 萬 8759 元 及精神慰撫金 300 萬元，被告不服，提起上訴。
第二審法院212維持第一審判決關於被告過失及因果關係之認定，並 認為：「原告肺癌之範圍擴大，與被告受僱醫師未察覺判讀出其胸部Ｘ光 片顯示胸部異常間，顯具有相當因果關係」，而「原告罹患癌症，於治療 過程中無可避免將產生勞動能力之降低，因我國對於減少勞動能力數額 計算，法無明文規定，故本院參照美國俄亥俄州最高法院案例，即採納存 活機會喪失理論，謂患者自醫療專業人員尋求醫療輔助，有權期待獲得 適當照顧，且因醫療人員之過失而減低其生存機會時，應獲得賠償，至於
211 臺灣臺北地方法院 91 年度訴字第 2340 號民事判決。資料來源：我國司法院法學 檢索系統網站 http://jirs.judicial.gov.tw (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。
212 臺灣高等法院 92 年度上字第 596 號民事判決。資料來源：我國司法院法學檢索系 統網站 http://jirs.judicial.gov.tw (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。
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所得請求賠償數額為過失行為時，最後傷害或死亡的全部損害數額，乘 以機會喪失的比例」，就原告自肺癌第一期最低之存活率百分之 36 降為 目前實際百分之 7 存活率之差額，被告應賠償減少勞動能力損失 196 萬 3355 元及精神慰撫金 300 萬元，被告不服，提起上訴。
第三審法院認為213，兩造間是否已成立以健康檢查為給付內容之廣義 醫療行為契約，非無疑義，且原告於接受理學檢查時，未主動告知有持續 咳嗽等肺腺癌症狀，是否與有過失，疏未於判決理由項下說明其取捨之 意見，亦有判決不備理由之違誤，因而廢棄第二審判決發回更行審理。
更一審法院認為214，兩造間健康檢查服務之契約內容僅限於肺結 核、脊柱側彎、心臟肥大等三項病徵，則被告受雇醫師雖未判讀確認原 告是否有其他肺部異常情形，並無過失，因而廢棄第一審判決，駁回原 告全部之訴，原告不服，提起上訴。
第三審法院認為215，健康檢查既以預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，
所為之診察、診斷行為，自屬醫療行為，依醫療法第 58 條規定，醫療機 構負有善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對健檢人或病患 履行診察、診斷或治療之義務，並告知其健檢情形，更一審法院未予調查 被告有無善盡告知義務，而有判決不備理由之違誤，因而廢棄更一審判 決發回更行審理。
嗣兩造於臺灣高等法院 98 年度上更(二)字第 24 號案件審理中，於
213 最高法院 94 年度台上第 1859 號民事判決。資料來源：我國司法院法學檢索系統 網站 http://jirs.judicial.gov.tw (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。
214 臺灣高等法院 94 年度上更(一)字第 124 號民事判決。資料來源：我國司法院法學 檢索系統網站 http://jirs.judicial.gov.tw (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。
215 最高法院 97 年度台上第 2735 號民事判決。資料來源：我國司法院法學檢索系統 網站 http://jirs.judicial.gov.tw (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。
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民國 99 年 8 月 23 日成立訴訟上和解，全案歷時超過 7 年，終告確定。
第二項 臺灣臺北地方法院 99 年度醫字第 66 號民事判決 第一目 案例事實及主要爭點
病患甲於民國 96 年 9 月 12 日，前往乙診所接受健康檢查並拍攝胸 部 X 光片，因乙診所受僱醫師丙之過失，未發現胸腔存在不明陰影，誤 判胸部 X 光片結果為正常，未為進一步之穿刺檢查。其後病患甲於民國 98 年 7 月 25 日因腹痛前往另家醫院就診並接受胸部 X 光檢查，發現病 患甲之胸腔存在多處明顯陰影，經檢驗為惡性胸腺瘤第四期(五年存活機 率為百分之 50)。然醫師丙所判斷之胸腔 X 光片，已存在可判斷之不明陰 影，不能排除為惡性胸腺瘤第一期初發病灶之可能(五年存活機率為百分 之 96)，但因未實施進一步之穿刺檢查而無法確定。
第二目 兩造主張及法院判決
原告即被害人甲起訴主張，其於被告即乙診所接受健康檢查所拍攝 之胸部 X 光片，胸腔內之腫瘤已明顯可見，且僅為惡性胸腺瘤第一期，
系爭胸部 X 光片不應被判定為正常，然因被告即醫師丙就系爭 X 光片判 斷有過失，原告無法即時進一步接受關於胸部之診斷及治療，導致原告 於事隔將近 2 年之後始發現上情，當時病情已發展至惡性胸腺瘤第四期，
使原告至少受有 5 年存活率百分之 65 損害，自屬生命權受到侵害，依債 務不履行、侵權行為等規定，請求被告乙診所、醫師丙連帶賠償減少及喪 失勞動能力損失新臺幣 3147 萬元、新臺幣 415 萬元、支出醫療費用新臺 幣 534 萬元及精神慰撫金新臺幣 200 萬元。
被告則以醫師丙判斷系爭 X 光片並無過失，且依系爭 X 光片所示並
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不足認定原告當時確實已罹患惡性胸腺瘤，自不得認為醫師丙之行為導 致原告存活機會降低等語置辯。
第一審法院認為216：「人格權中之生命權，係指享受生命安全之人格 利益之權利，生命因受侵害而消滅時，為生命權受侵害，而存活機會為病 人對未繼續生命之期待，存活機會遭受侵害，最終導致死亡時，即為剝奪 生存之機會，亦應認為生命權受侵害，故存活機會亦應認為人格權之概 念所涵蓋」，醫師丙判斷系爭 X 光片判斷原告胸部為正常，並不符合當 時臨床醫療水準，其所為醫療行為未能善盡其醫療職務上應具備之注意 義務，為有過失，且「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法 第 277 條規定甚詳。尋繹民國 89 年 2 月 9 日修正之民事訴訟法第 277 條 所以增設但書之規定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原 則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及 現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾 紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被 害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適 用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待 證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證 之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之 解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序 利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序
216 臺灣臺北地方法院 99 年度醫字第 66 號民事判決。資料來源：我國司法院法學檢 索系統網站 http://jirs.judicial.gov.tw (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。
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（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或 是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之 旨趣，實現裁判公正之目的」，本件原告並非具有醫學知識之人，被告則 為專業醫師，故就提出相關醫學文獻佐證或聲請法院囑託有醫療專業知 識之人或機關進行鑑定事項及詢問之能力，被告顯然較原告具有優勢，
而容易取得及提出證明方法，應適用民事訴訟法第 277 條但書規定，轉 由被告就上開事項負舉證之責，而系爭 X 光片之陰影確實無法排除為胸 腺瘤初發病灶所造成之陰影，被告並不能舉證原告於 96 年間在乙診所為
而容易取得及提出證明方法，應適用民事訴訟法第 277 條但書規定，轉 由被告就上開事項負舉證之責，而系爭 X 光片之陰影確實無法排除為胸 腺瘤初發病灶所造成之陰影，被告並不能舉證原告於 96 年間在乙診所為