存活機會喪失理論在我國法院實務運用之探討

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國立高雄大學法律學系研究所

碩士論文

存活機會喪失理論在我國法院實務運用之探討

A Study on Loss of Chance Theory in Taiwan

Judgement

研究生：黃鳳岐撰

指導教授：陳月端博士

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I

謝詞

在花了整整一年的時間寫完論文後，到了最後要撰寫謝詞時，反而不知道該寫些甚麼，本論文及碩士學位之完成，需要感謝的人，實在太多了，而抒情文向來不是我的強項。首先，我要感謝的，是從小到大栽培我的父母及我的家人，讓我在充滿愛與關懷的家庭成長，我向來不是善於言詞的人，但是我真的很感謝我的家人給予我的一切，沒有我的家人，我不會是今日的我。這三年是我生命當中相當重要的時期，一方面，法院日益沉重的工作與學業兩頭燒，另一方面，柏淯、宇喬的誕生，為生活帶來甜蜜又沉重的負擔。我可以順利完成論文，最重要的，絕對是親愛的伊倫，我生命中最重要的伴侶。沒有伊倫的全力支持與額外付出，我一定不可能順利完成學業。伊倫，謝謝妳帶給我生命所有可以敘述以及無法敘述的一切。柏淯、宇喬，謝謝你們來當爸爸媽媽的寶貝，給予我們再度審視自己生命的機會。最後，也是最應該要感謝的，是月端老師在研究所學業及論文撰寫上給我的指導，讓我從一開始不成熟的簡單想法，得以慢慢蛻變為一篇論文，以及文杰老師、志鵬老師在口試時提出各項精確的建議及體諒，讓這篇論文得以完成面世。終究有太多言語不足之處。其餘的，就謝天吧。

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II

中文摘要

本論文研究之目的，在於探討民事醫療損害賠償案件當中，關於病患本身即罹患既有疾病，原先前往尋求醫師診治時，因醫師過失延誤診治，以致未能及時發現該疾病存在，使病患嗣後發現該疾病時，疾病存活機會已較原先診治當時為低，亦即侵害病患存活機會時，醫師應否負擔侵權行為損害賠償責任及損害賠償範圍等問題。我國現行訴訟實務上，病患基於傳統「以刑逼民」之威嚇性思想以及刑事訴訟法規定附帶民事訴訟免徵裁判費之誘因，往往透過提出刑事業務過失傷害或業務過失致死之告訴，在刑事訴訟程序中提起附帶民事損害賠償訴訟主張侵權行為損害賠償責任，請求權基礎從早期直接主張民法第 184 條第 1 項前段之侵權行為過失責任，至中期有無消費者保護法無過失責任之適用，迄今醫療法第 82 條第 2 項明文採取嚴格過失原則，回歸民法過失責任主義，搭配我國民事訴訟法第 277 條舉證責任之規定，不論依該條本文規定由原告負擔舉證責任，抑或依該條但書規定，減輕、免除或轉換原告之舉證責任，改由被告承擔舉證責任之風險，醫師之過失行為與病患之損害結果間，是否具有責任成立之因果關係及責任範圍之因果關係，厥為民事醫療侵權損害賠償訴訟之核心。而我國法院實務上關於存活機會喪失理論之實際運用，從臺灣高等法院 92 年度上字第 596 號民事判決援引英美法上之「機會喪失理論」(Loss-of-a-Chance Doctrine)，到最高法院 106 年度臺上字第 227 號民事判決引用日本法上之「相當程度可能性理論」(相当程度の可能性)，關於存活機會喪失案例當中因果關係之判斷及舉證責任之分配，並無定論。

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III 本論文擬以我國侵權行為法上因果關係之判斷及舉證責任之分配為中心，說明存活機會喪失理論在比較法上之相關案例及理論架構，比較分析英美法上「機會喪失理論」與日本法上「相當程度可能性理論」之理論架構及適用範圍，介紹比較法上相關理論之不同，並自我國法上侵權行為保護之客體觀察，提出「生命權」-「健康權」-「接受適當醫療之人格權」之三階層法益保護理論，建構出更完善之醫療過失訴訟救濟體系，同時，整理我國法院歷年來關於存活機會喪失案例之具體個案，歸納出存活機會喪失理論在我國法院實際之運用情形，藉由比較法上之理論基礎，回顧我國法院之實務發展，提出符合我國侵權行為法制及法院實務發展之具體判斷標準。關鍵字：民事醫療訴訟、侵權行為、因果關係、舉證責任、存活機會喪失、相當程度可能性

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IV

第一章緒論 ... 1 第一節研究動機及目的 ... 1 第一項研究動機 ... 1 第二項研究目的 ... 2 第二節研究方法及範圍 ... 3 第一項研究方法 ... 3 第二項研究範圍 ... 4 第二章英美法上「機會喪失理論」 ... 7 第一節前言 ... 7 第二節「機會喪失理論」之提出 ... 9 第一項英美法上傳統因果關係理論 ... 9 第二項存活機會喪失案例之反思 ... 12 第三節「機會喪失理論」之實務判決 ... 17

第一項 Roberts v. Ohio Permanente Medical Group, Inc.案 ... 17

第二項 McMullen v. Ohio State University Hospitals 案 ... 19

第三項 Nels Andersen v. Brigham Young University, a Utah non-profit corporation, and Joseph C. Bingham, M.D. 案 ... 22

第四項 David Jorgenson and Laura Jorgenson v. Michael J. Vener, M.D.案 ... 24

第四節「機會喪失理論」之架構 ... 27 第一項機會喪失本身作為損害 ... 27 第二項醫療過失結合既有疾病發生損害 ... 28 第三項限於最終死亡損害結果出現 ... 29 第四項仍然適用優勢證據法則 ... 29 第五節「機會喪失理論」之分析 ... 31 第一項「機會喪失理論」之適用要件 ... 31 第二項「機會喪失理論」之爭議案例 ... 32

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V 第三項「機會喪失理論」之損害性質 ... 35 第四項「機會喪失理論」之反對見解 ... 37 第六節小結 ... 39 第三章日本法上「相當程度可能性理論」 ... 43 第一節前言 ... 43 第二節「相當程度可能性理論」之提出 ... 45 第一項日本法上侵權行為體系 ... 45 第二項醫療過失訴訟之困境 ... 47 第二節「相當程度可能性理論」之實務判決 ... 52 第一項最高裁判所平成 9 年(オ)第 42 號平成 12 年 9 月 22 日第一小法庭判決 ... 52 第二項最高裁判所平成 14 年(受)第 1257 號平成 15 年 11 月 1 日第三小法庭判決 .. 54 第三項最高裁判所平成 14 年(受)第 1937 號平成 16 年 1 月 15 日第二小法庭判決 . 56 第四項最高裁判所平成 17 年(受)第 715 號平成 17 年 12 月 8 日第一小法庭判決 ... 58 第五項最高裁判所平成 19 年(受)第 783 號平成 21 年 3 月 27 日第二小法庭判決 ... 63 第六項最高裁判所平成 21 年(受)第 65 號平成 23 年 2 月 25 日第二小法庭判決 ... 66 第三節「相當程度可能性理論」之架構 ... 68 第一項相當程度可能性作為保護法益 ... 68 第二項病患發生死亡結果或殘留重大後遺症 ... 69 第三項證明相當程度可能性存在 ... 70 第四節「相當程度可能性理論」之分析 ... 71 第一項「相當程度可能性」之定性 ... 71 第二項「相當程度可能性」之適用範圍 ... 75 第三項「相當程度可能性」之判斷 ... 77 第四項「相當程度可能性」之損害賠償 ... 79 第五節小結 ... 81 第一項日本法上之「相當程度可能性理論」 ... 81 第二項比較法上之理論適用差異 ... 84 第四章存活機會喪失案例在我國法上之運用 ... 91

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VI 第一節前言 ... 91 第一項我國法上醫療侵權行為之體系 ... 91 第二項醫療侵權行為採取嚴格過失責任主義 ... 93 第二節存活機會喪失在我國侵權行為法之性質 ... 97 第一項侵權行為法保護之人格權 ... 97 第二項人格權侵害之救濟體系 ... 100 第三項存活機會之醫學上意義 ... 104 第四項存活機會喪失之性質：原則為健康權侵害，例外層升為生命權侵害 ... 106 第五項存活機會以外之其他人格法益：接受適當醫療之人格權 ... 109 第三節存活機會喪失與因果關係理論 ... 114 第一項責任成立與責任範圍因果關係 ... 114 第二項相當因果關係理論 ... 116 第三項訴訟舉證責任分配與訴訟證明度 ... 119 第四項保護客體為健康權時 ... 125 第五項保護客體為生命權時 ... 127 第六項保護客體為接受適當醫療之人格權時 ... 128 第四節存活機會喪失案例之實務判決 ... 130 第一項我國民事醫療訴訟之現況 ... 130 第二項存活機會喪失案例之判決彙整 ... 132 第五節採用英美法上「機會喪失理論」之判決 ... 134 第一項臺灣高等法院 92 年度上字第 596 號民事判決 ... 134 第二項臺灣臺北地方法院 99 年度醫字第 66 號民事判決 ... 137 第三項案例分析 ... 142 第六節採用日本法上「相當程度可能性理論」之判決 ... 147 第一項最高法院 106 年度台上字第 227 號民事判決 ... 147 第二項案例分析 ... 151 第七節小結 ... 156 第一項我國法上之存活機會喪失案件 ... 156

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VII 第二項案例之理論比較分析 ... 161 第五章結論與建議 ... 167 第一節結論 ... 167 第一項存活機會喪失案例在比較法上之運用 ... 167 第二項存活機會喪失案例在我國法上之運用 ... 171 第二節建議 ... 173 第一項回歸我國侵權行為法之規定 ... 173 第二項建立存活機會喪失案件之運用標準 ... 174 附表 ... 177 附表一、我國 2007 年至 2017 年第一審民事醫療訴訟案件收結情形表 ... 177 附表二、我國司法院法學資料檢索系統「存活機會」之民事判決搜尋結果 ... 178 附表三、我國司法院法學資料檢索系統「相當程度可能性」之民事判決搜尋結果 ... 185 參考文獻 ... 187 中文部分(按作者中文姓氏筆畫先後順序) ... 187 書籍 ... 187 期刊論文 ... 188 研討會論文 ... 190 網頁資料 ... 190 日文部分(按作者中文姓氏筆畫先後順序) ... 190 書籍 ... 190 期刊論文 ... 191 網頁資料 ... 193 英文部分(按作者英文姓名字母先後順序) ... 193 期刊論文 ... 193 網頁資料 ... 194

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第一章緒論

第一節研究動機及目的

第一項研究動機

我國現行訴訟實務上，關於民事醫療過失訴訟案件，病患基於傳統「以刑逼民」之威嚇性思想以及刑事訴訟法規定附帶民事訴訟免徵裁判費之誘因，往往透過提出刑事業務過失傷害或業務過失致死之告訴，在刑事訴訟程序中提起附帶民事損害賠償訴訟，主張侵權行為損害賠償責任，請求權基礎從早期直接主張民法第 184 條第 1 項前段之侵權行為過失責任，至中期有無消費者保護法無過失責任之適用，迄今醫療法第 82 條第 2 項明文採取嚴格過失認定，回歸民法過失責任之適用，搭配我國民事訴訟法第 277 條舉證責任之規定，不論依該條本文規定，由原告負擔舉證責任，抑或依該條但書規定，採取舉證責任減輕、免除或轉換，原告舉證責任減輕或改由被告承擔舉證之風險，醫師之醫療過失行為與病患權利侵害及損害結果間，是否具有責任成立之因果關係及責任範圍之因果關係，厥為民事醫療損害賠償訴訟之核心1 。在採取存活機會喪失理論之案例，病患本身即罹患既有疾病，前往尋求醫師診治時，因醫師延誤診治，未能及時發現該疾病存在，使病患嗣後發現該疾病時，疾病存活機率已較原先診治當時為低，最終導致病患發生死亡或殘留重大後遺症之結果，就此，醫師應否負擔侵權行為損害賠償責任，一方面因屬於對於病患生命權或健康權之重大侵害，另一方面涉及民事醫療訴訟舉證責任之歸屬，實屬爭議甚鉅之案件類型。蓋醫 1 陳月端(2015)，〈變遷中之醫療民事責任〉，中國民法典編纂與創制發展研討會，北京航空航天大學主辦，2015 年 11 月 14 日，頁 2-7。

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2 療過失案件與一般過失侵權行為案件比較，除醫療行為本質上即具有高度不確定外，病患本身係即罹患一定疾病或有某種傷勢，進而求助於醫師施加治療行為，縱因醫師未能即時為適當之治療，造成病患死亡之結果，仍然不能排除原先疾病或傷勢之作用，不論自被害人或加害人角度觀察，均與一般侵權行為案件具有顯著之差異。尤以，在我國學說及實務上，對於原告主張構成要件事實存在所應負擔舉證責任之證明程度，不論係責任成立或責任範圍之因果關係，其為訴訟上之證明至少均應符合優勢證據程度，亦即使法院相信醫師之行為導致病患死亡結果發生，較諸死亡結果不發生在事實上更有可能存在，換言之，原告訴訟上舉證之程度，至少必須達到證明醫師之行為使病患喪失超過百分之五十之存活機會，始有達到優勢證據心證之可能。在此情況下，倘病患於醫師診治當時，其罹患疾病本身之存活機率即未達百分之五十，基於因果關係「全有或全無」之認定，自然不可能成立侵權行為損害賠償責任，從人格權保護之觀點而言，自難謂符合實質公平原則。

第二項研究目的

本論文研究之目的，在於探討民事醫療損害賠償案件當中，有關病患本身即罹患既有疾病，原先前往尋求醫師診治時，因醫師過失延誤診治，以致未能及時發現該疾病存在，使病患嗣後發現該疾病時，疾病存活機率已較原先診治當時為低，就此，醫師應否負擔侵權行為損害賠償責任及賠償範圍若干等相關問題。我國法院實務關於存活機會喪失理論之實際運用，從臺灣高等法院 92 年度上字第 596

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號民事判決援引英美法上「機會喪失理論」(Loss-of-3 a-Chance Doctrine)，到目前最高法院 106 年度臺上字第 227 號民事判決引用日本法上「相當程度可能性理論」(相当程度の可能性理論)，關於存活機會喪失案例中因果關係判斷之標準及舉證責任之分配，並無定論。本論文擬以我國侵權行為法上因果關係之判斷及訴訟法上之舉證責任為中心，說明存活機會喪失理論在比較法上之相關案例及理論架構，比較分析英美法上「機會喪失理論」與日本法上「相當程度可能性理論」之理論架構及適用範圍，介紹比較法上相關理論之不同，同時整理我國法院歷年來關於存活機會喪失案例之具體個案，歸納出存活機會喪失理論在我國法院實際之運用情形，藉由比較法上之理論基礎，回顧我國法院之實務發展，提出符合我國侵權行為法制及法院實務發展之具體判斷標準。

第二節研究方法及範圍

第一項研究方法

本論文採取之研究方法為(一)文獻分析法：於本論文第二章至第四章，透過研究英美法、日本法及我國法上關於存活機會喪失案例相關文獻，分析英美法上「機會喪失理論」、日本法上「相當程度可能性理論」及我國法上關於侵權行為因果關係判斷及舉證責任分配上之既有學說，提出存活機會喪失案例在比較法上及我國法上之相關理論基礎；(二)實證法學法；於本論文第二章至第四章，透過研究美國法院(範圍以WEST LAW 法學資料庫網站蒐錄美國各州及聯邦最高法院民事判決為主)、日本法院(範圍以日本最高裁判所判例情報網站蒐錄日本最高裁判所民事判決為主)、我國法院(範圍以我國司法院法學檢索系統網站蒐錄我國各地方法院、高等法院及最高法院民事判決為主)，整理美國、日本及我國

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4 法院實務關於存活機會喪失案例之具體個案及判斷標準；(三)比較分析法：於本論文第二章至第四章，透過研究比較法上「存活機會喪失理論」及「相當程度可能性理論」相關學說理論及實務案例，分析存活機會喪失案例在比較法上之適用範圍及理論差異，提出可供我國侵權行為法相關學說及實務發展之借鏡；(四)功能法學法：於本論文第二章至第五章，透過研究存活機會喪失案例之學說及實務發展，分析侵權行為法上相當因果關係理論之既有不足，歸納法院實務上對於存活機會喪失案例個案之具體運用，藉由學說與實務之對話，提出關於存活機會喪失案例適用相當因果關係理論判斷及舉證責任分配之補充判斷標準。

第二項研究範圍

我國第一審法院自西元 2007 年(本文以下敘及年分，未特別註記者，均為西元紀年)至 2017 年間，每年新收民事醫療訴訟案件約為 160 件至 288 件不等(各年度完整收結案件數量，請參附表一)。本文自司法院法學資料檢索系統所蒐錄資料2 ，以「存活機會」為關鍵字，搜尋各地方法院、高等法院及最高法院民事相關裁判資料，搜尋結果計有 64 件判決文字出現「存活機會」等語，排除與醫療或存活機會喪失無關之案件，並將各審級原因事實相同之案件合併觀察，歸納出我國實務上自 2000 年(其中最高法院係自 1991 年起)迄今3 ，關於民事醫療過失醫療訴訟當中，當事人有明確主張或經法院認定涉及存活機會喪失之民事損害賠償案例事實，總計至少有 34 件，其中經法院於某一審級或最終認定成立損害賠償責任 2 資料庫蒐錄範圍：最高法院民事裁判為自民國 80 年起之全部民事案件，臺灣高等法院及其分院所屬各地方法院裁判則自民國 89 年起之全部民事案件。 3 以法院宣判日期為準；最後瀏覽時間為 2018 年 6 月 30 日。

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5 者，則計有 13 件(完整搜尋結果請參附表二)。本論文擬以早期相當具代表性之臺灣高等法院 92 年度上字第 596 號民事判決(2010 年 8 月 3 日定讞)，作為我國實務上第一個討論之案例，再以臺灣臺北地方法院 99 年度醫字第 66 號民事判決(2018 年 4 月 26 日定讞)，作為第二個討論之案例，藉此觀察此段期間實務見解之發展。另自司法院法學資料檢索系統所蒐錄資料，以「相當程度可能性」為關鍵字，搜尋各地方法院、高等法院及最高法院民事相關裁判資料，搜尋結果僅有 1 件判決文字出現「相當程度可能性」等語(完整搜尋結果請參附表二)，即最高法院 106 年度台上字第 227 號民事判決(迄至 2018 年 6 月 30 日，尚未定讞)，即以上開民事判決作為下述第三個討論之案例，觀察存活機會喪失理論在我國最近之實務發展。本論文擬介紹存活機會喪失理論在比較法上之相關探討，以我國侵權行為法上因果關係之判斷為中心，藉由上述案例法院具體個案之觀察，探討存活機會喪失理論在我國實務之運用情形。

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第二章英美法上「機會喪失理論」

第一節前言

自西方醫學之父希波克拉底(Hippocratic)以降，以醫師為中心之醫療父權模式(Medical Paternalism)認為，在醫病關係下，醫師依其倫理義務及專業訓練，為病人作出其所認為對於病人最佳之醫療決定，其正當性基礎即在於「權威」以及「善意」，易言之，醫師以救人為天職，其醫療決定都是為了病人好，且醫師在地位上亦比病人有更優越的專業知識來作決定，然而，隨著科學的進步所帶來醫療行為的大眾化、機構化，醫病關係隨之產生變化4。20 世紀以後，在實用主義(pragmatism)的影響之下，醫療工作者雖具有醫療關係上之權威地位，病患之身體健康乃至於生命權，如同往昔仍有賴於醫師之努力維護，但病患所具有「生命、自由及追求幸福」之基本人權，亦被強調其不可侵犯性，相較於之前醫療父權主義下，病患縱以發生不如預期甚或死亡之結果，往往認屬自己不幸而自行承擔其最終風險，現在則認知其與醫師間之關係，係完全立於權利義務之法律關係，而非恩典施捨之權威關係，在此情況下，病患認為醫師應對其承擔法律上之各種責任，即為必然之結果5 。而發生醫療糾紛之首要原因，即在於病患之生命、身體或健康權受到侵害，此外，通常在病情之發展或結果出乎病人意料之外，或係病人對於其所認知之醫師態度不 4 楊秀儀(2005)，〈美國「告知後同意」法則之考察分析〉，《月旦法學雜誌》，第 121 期，頁 141-143。 5 朱柏松等合著(2008)，〈論日本醫療過失之舉證責任〉，《醫療過失舉證責任之比較》，頁 5-8，台北：元照。

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8 滿所致6 。然而，醫療行為與其他法律行為相較之下，具有下述幾個特性：(1)多樣性：隨著醫學科技法發達，以及醫療行為本身具有之不同內涵，醫療行為之類型、醫療範圍以及醫療內容均具有多樣性；(2)侵權性：醫療行為本身對於病患之肉體必然或精神或多或少造成侵害與危險；(3)協力性：對於醫療提供者之行為，病患行為上或體質反應上之協同程度，對於醫療行為之效果具有實質影響；(4)專屬性與從屬性：為達到特定之醫療目的，醫療行為之實施必須因人因病而異，衡諸一切條件後而異其選擇與判斷；(5)裁量性：基於醫療行為之特殊性，在滿足債務本旨之前提下，醫療提供者對於醫療行為內容所為之細節性、技術性、方便性等決定享有片面決定之空間；(6)專業性：醫療行為涉及病患生命、身體、健康等安危，非具備專門醫學知識與資格者，不得為之；(7)有限性：醫療行為係基於科學原理對於疾病所為之預防與診治，基於科技或科技以外之因素，並無法達到百分之百之安全性、成功率或準確度；(8)不確定性：運用當代醫學知識及技術針對病患需求提出適當安全之治療行為，除行為內容本身帶有不確定性以外，醫療結果亦無法確定其發生或不發生7 。此外，醫療過失案件除涉及高度專業知識以外，醫療過失案件發生之地點，大都在醫療人員即其所屬之機構或醫院，較能控制醫療行為所生危險之場域，例如：醫院手術室，關於此類事件，有關證明故意、過失 6 邱琦(2013)，〈醫療訴訟請求權基礎：以孕婦闌尾炎為例-對臺灣臺北地方法院九十三年度醫字第十號判決的思考〉，《月旦裁判時報》，第 22 期，頁 39。 7 吳志正(2006)，《解讀醫病關係 I 醫療契約篇》，頁 47-48、67、73、87、103、124、 145-146、188，台北：元照。

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9 或因果關係等要件事實之資訊，例如：病歷、在場證人，往往偏在醫療人員所支配之生活領域內，每難期待被害人有充足之事證蒐集能力，對於各該構成要件事實之存在為必要之舉證活動，倘一律要求被害人在訴訟上之舉證達到如同一般案件之心證程度，將使得被害人無從獲得實體法上應有之救濟，造成不公平之結果8 。準此，諸種醫療行為之特性反映在法律構成要件上，病患在訴訟上要證明醫師之行為具有違反注意義務之過失，且醫師之行為與病患權利受侵害間具有因果關係，相較於一般侵權行為案件，本質上已具有顯著之難度。醫療過失案件之成立，除有醫療行為之實施與結果之發生以外，尤須兩者間具有因果關係存在，此與一般損害結果之發生，固無不同，惟基於醫療行為之專門特性，對於醫療案件之因果關係，自然有個別予以檢討之必要9 。

第二節「機會喪失理論」之提出

第一項英美法上傳統因果關係理論

英美法上關於醫療責任之成立，係採取過失責任主義，必須醫療人員未盡注意義務，致被害人發生損害結果，兩者間具有因果關係，始負擔損害賠償責任10 。其中在因果關係要件之判斷上，一般均區分為「事實上

因果關係(cause in fact)」與「法律上因果關係(legal cause)」，前者係探討

行為人之加害行為是否實際上為被害人損害結果發生之原因，若無被告 8 許士宦(2015)，〈醫療責任訴訟之舉證責任〉，《月旦法學雜誌》，第 246 期，頁 32、45-46。 9 曾淑瑜(1998)，《醫療過失與因果關係(下冊)》，頁 485，台北：翰蘆。 10 朱柏松等合著(2008)，〈美國醫療過失舉證責任之研究〉，《醫療過失舉證責任之比較》，頁 159，台北：元照。

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之行為，則損害是否仍然會發生；後者則係屬法律政策之問題，主要在於

決定如何限制被告責任始屬符合公平、權宜及法規範之目的11

。關於「事

實上因果關係」之判斷，傳統上係採取「必要條件原則12

」 (but for rule)，亦即若無行為人之侵害行為存在，損害結果即不發生，兩者之間即具有因果關係；至於「法律上因果關係」之判斷，一般則採取「最近原因說」 (proximate cause)，作為判斷標準。而因果關係之成立與否，則係採取「全有全無原則」(all-or-nothing)，其判斷結果僅有二種可能，第一種係行為人之行為是被告損害結果發生之原因，第二種則係行為人之行為不是被告損害結果發生之原因；又因果關係之舉證程度，原告必須提出證明到達使法院相信因果關係存在，相較於因果關係不存在，是「甚有可能存在」(more likely than not)之程度13

。準此，在侵權行為損害賠償案件上，原告若要證明因果關係存在，必須證明被告不法行為甚有可能(至少超過百分之 51)造成原告損害，亦即被告不法行為造成損害之可能性高於未造成損害之可能性。以訴訟上量化之程度，倘原告得以證明被告不法行為造成損害之可能性為百分之 51，即可使法院認定因果關係存在，被告即應負擔全部侵權行為責任；反之，若原告僅得證明被告不法行為造成損害之可能性為百分之 50，即不足以使法院認定因果關係存在，被告對於損害即全部均無須負責。易言 11 陳聰富(2004)，〈侵權行為法上之因果關係〉，《因果關係與損害賠償》，頁 32，台北：元照。 12

關於「but for rule」之原文直接翻譯，應譯為「若無-則不法則」，在此採取其意思之翻譯為「必要條件法則」。參考陳聰富(2004)，〈侵權行為法上之因果關係〉，《因果關係與損害賠償》，頁 55，台北：元照。

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Joseph H. Jr. King, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving

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之，傳統因果關係理論僅判斷因果關係成立之「有」或「無」，而無「一

定比例」因果關係成立之空間14

。

傳統上全有全無之因果關係理論，係採取所謂「證據優勢原則」 (preponderance of the evidence)，其目的在於使當事人公平承擔不法行為

之風險，事先分配訴訟當事人間之風險承擔15

，亦即僅有在原告得以證明被告之不法行為甚有可能(超過百分之 51)造成原告損害時，被告之行為始係造成原告損害發生之優勢原因，被告始應就其行為負擔侵權行為損害賠償責任。

例如在 Cooper v. Sisters of Charity of Cincinnati, Inc.案16

(下稱 Cooper v. Sisters 案)，本案事實略以被害人騎乘自行車時遭到卡車撞擊，返家後發生頭痛等症狀，當日下午前往醫院就醫，醫師實施檢查並拍攝 X 光後，並未注意到被害人出現之相關症狀，未能正確診斷出顱骨骨折，僅建議被害人返家休息觀察，但被害人於翌日早上被發現在家中死亡，死亡原因為頭部外傷造成之底部顱骨骨折及顱內壓力、出血導致後腦部腫脹，本案法院認為醫師違反善盡診斷之注意義務，具有過失，但在因果關係之成立上，原告於侵權行為案件當中，必須證明被告之過失，在可能性上 (in probability)，通常被定義為更有可能發生，是造成死亡的最近原因17 ， 14 陳聰富(2004)，〈「存活機會喪失」之損害賠償〉，《因果關係與損害賠償》，頁 219--220，台北：元照。 15 陳聰富(2004)，〈「存活機會喪失」之損害賠償〉，《因果關係與損害賠償》，頁 222，台北：元照。 16

27 Ohio St.2d 242。資料來源：WEST LAW 法學資料庫https://westlaw.com (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。

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判決原文為：「plaintiff in a malpractice case must prove that defendant’s negligence, in probability, proximately caused the death」、「probability is most often defined as that which is more likely than not.」

(22)

12 而本件根據專家證人之證言，或者認為無法確定被害人接受醫療行為後存活機率，或者認為接受手術後或許只有百分之 50 存活機率，均不足證明醫師之行為造成被害人死亡具備上述程度之可能性，因此儘管本案醫師實施之醫療行為具有過失，但依據本案之證據，只能認定造成被害人死亡之原因是原先傷勢，而非醫師之過失行為，被告醫師即不應負擔損害賠償責任。

第二項存活機會喪失案例之反思

所謂存活機會喪失案例，一般係指病患本身即罹患既有疾病，因醫師漏未診斷該疾病存在，以致未能實施及時適當之治療，導致病患嗣後發現該疾病時，其存活機率已較原先診斷當時為低，此類型案件，與一般醫療過失案件相較，除具有醫療過失案件之特性及證據偏在導致之舉證困難以外，另有其不同特殊之處。蓋病患於接受醫師醫療行為之前，其本身即罹患重大疾病，導致其存活機會較一般人為低，倘病患存活機會已不足百分之 51，僅有百分之 50 以下之機會(not-better-than-even)，在適用優勢傳統證據原則之下，根本完全無成立侵權行為責任之可能，蓋在醫師行為介入之前，病患因本身存在重大之既存條件，即有超過百分之 50 機率造成死亡結果發生，已足以單獨作為最終損害結果發生之優勢原因，縱有醫師之行為有所過失，亦非造成病患死亡之優勢原因。以訴訟上量化之程度而言，因病患本身僅有百分之 50 以下之存活機會，縱以病患最終發生死亡結果，醫師之行為至多亦僅係造成病患死亡結果百分之 50 以下之原因，亦即原告至多僅得證明被告不法行為造成損害之可能性為百分之 50，自不符合證據優勢原則下之因果關係。換言之，病患因其本

(23)

13 身既存條件限制，原先即不存在百分之 51 以上之存活機會，醫師至多僅能侵害病患百分之 50 之存活機會，原告永遠都不可能證明被告侵害病患百分之 51 以上之存活機會，在此情況下，不論醫師之行為有無過失，病患均無主張醫師成立侵權行為損害賠償責任之可能性存在，因為病患永遠都不可能證明醫師之過失行為與病患之死亡結果間具有優勢證據程度之因果關係存在。然而，在存活機會喪失案例當中，醫師之過失行為確實侵害病患之存活機會，縱使因病患既存條件之限制，侵害不足百分之 50 之存活機會，醫師之行為仍然造成病患之損害，自然應該回復其所造成之損害，負擔侵權行為損害賠償責任，始符合侵權行為法填補損害之原則。上述情形下，傳統上採取全有全無之優勢證據原則因果關係理論，不啻拒絕回復在統計上得以估計之機會損失，將機會損失排除在侵權行為法之外，降低事先分配風險之機能，並無法達到侵權行為法預防嚇阻之目的18 。存活機會喪失理論在近代侵權行為法之濫觴，首推英美法上之「機會喪失理論」(Loss-of-a-Chance Doctrine)，該理論係由美國田納西大學 法學院教授 Joseph King 氏，在其《Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences》一文中所提出，而為後續法院實務上所採用。

Joseph King 氏認為，機會本身具有一定之價值，而判斷行為人侵權行為責任是否成立時，被害人於行為當時之既存條件，例如疾病、原有條

18

(24)

14

件等對於嗣後損害結果發生造成影響之因素，應作為考量之處19

。其並以 Dillion v. Twin State Gas & Electric Co.案20為例說明，本案事實略以，電力公司在跨越河岸之橋樑下方約 19 英尺處，架設高壓電纜線橫越橋樑下方，並無裝設適當隔離之設施，被害人坐在橋樑上時，不慎失去平衡掉落橋下，右手抓住高壓電纜線避免掉落至河中，此際突然有高壓電流通過纜線，導致被害人觸電，因而彈回橋上而死亡，本案法院則認為，沒有人應該從自己的錯誤獲利或得到好處，當一個人做錯事就應該承擔後果，電力公司對於高壓電纜線之維護具有過失，不論被害人有無失去平衡掉落橋下，或其得否回復平衡返回橋上，電流通過確實導致被害人死亡，但是，在此種情形之下，被害人於案發當時已失去平衡並掉落橋下之事實，必須作為考量被告侵權行為是否成立之因素21 。換言之，一個原先已存在之疾病或原有條件，可能作為既存條件，在其他原因造成損害之際，對於損害結果之發生同為造成損害之原因。在醫師因過失未診斷出病患既存疾病時，任由該疾病發生導致發生損害之結果時，該疾病當然是造成損害之原因，但是醫師過失未診斷出疾病導致惡化，同樣也是造成損害之原因，僅在評估損失的價值時，疾病必須作為既存條件加以考慮。亦即醫師過失行為所侵害病患之利益之價值，已 19

Preexisting Conditions and Future Consequences,90 Yale L.J. 1353,1356-1357 (1981). 20

85 N.H. 449。資料來源：WEST LAW 法學資料庫https://westlaw.com (最後瀏覽日： 2018 年 6 月 30 日)。

21

判決原文為：「No one should profit from his wrong or take advantage of it; wrongful conduct is not to be excused; and one who does wrong should suffer its consequences.」、「If it should be found that but for the current he would have fallen with serious injury, then the loss of life or earning capacity resulting from the electrocution would be measured by its value in such injured condition.」

(25)

15 因病患本身既存條件存在而降低，醫師應成立侵權行為損害賠償責任之範圍，在於其行為任由既存條件繼續發展及使損害結果提早發生之部分，而非全部之損害結果22 。再者，應予區分的是行為造成損害之類型。第一種損害之類型為「明確之損失結果」(definitive loss)，損害範圍不僅涵蓋部分機會之損失，亦包括完全避免發生特定損害結果或達到相當明確有利結果之損失，損害內容除了實際發生的實質損害以外，也包括未來預計發生的損害或減少之利益，在醫師疏未診斷病患罹患疾病之案例，例如因疾病而死亡本身；第二種損害之類型為「部分或較不明確之損失結果」(partial or less definitive loss)，係指完全避免發生特定損害結果或達到相當明確有利結果以外之損失，損害內容除了實際發生的實質損害以外，也包括由於加重或加速由於既存條件導致之不良影響，或加速預定結果發生，因此未來預計發生的損害或減少之利益，在醫師疏未診斷出病患罹患疾病之案例，例如提早死亡結果發生或受到額外的痛苦23 。舉例而言，在醫師因過失未能診斷病患罹患肺癌，導致病情發展至不能手術狀態，但即使醫師及時診斷出病情，病患也只有百分之 30 機會從疾病中恢復並存活相當期日之案例當中，此際，若採傳統因果關係理論，病患喪失不足百分之 50 自癌症回復之機會，並不會獲得賠償，因為病患並無法證明其接受適當治療後「甚有可能」(more likely than not)自

22

Joseph H. Jr. King, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving

(26)

16 癌症疾病中回復；然而，在此種情況下，病患確實有因醫師遲延診斷導致病情惡化，或加速死亡結果發生而遭受到額外的損害，應得以請求此部分損害賠償24 。此種情況下，病患所受之損失並非「明確之損失結果」，其因癌症死亡發生之損害，並不得請求醫師負擔侵權行為損害賠償責任，但對於醫師未及時診斷病情，加重病情發展或死亡結果提早發生之「部分或較不明確之損失結果」，則得以針對因醫師之行為對於原本疾病所生不良結果造成之額外風險所生損害請求損害賠償25 。以訴訟上之量化程度而言，原告雖然無法證明倘病患接受適當治療後，具有超過百分之 51 存活機會，而得請求全部之損害賠償，但得以證明病患接受適當治療後有百分之 30 存活機會，進而請求因醫師過失行為，造成此部分損失之損害賠償。至於存活機會之價值衡量，則應以行為人侵權行為降低被害人獲得更好結果的可能性比例計算。例如在病患因罹患心臟病死亡案例，病患因醫師延誤診斷而導致死亡結果發生，但是病患縱使及時診斷並接受適當治療，本身亦僅有百分之 40 存活機會，醫師之行為導致病患機會喪失，該機會所具有之價值即應被賠償，此際，原告得請求病患存活機會喪失所生之損害，即為倘若病患生存時其生命價值之百分之 40，該生命價值則應綜合病患之年齡、健康、將來收入，並且考量病患本身心臟病發後而存活之事實，基於上述因素，計算百分之 40 損害賠償金額26 。 24

Preexisting Conditions and Future Consequences,90 Yale L.J. 1353,1373 (1981). 26

(27)

17

在美國司法實務上，採用「機會喪失理論」之指標性案例，係Roberts

v. Ohio Permanente Medical Group, Inc.乙案，該案明白引用 Joseph King 前述文章建構出之理論，其後陸續藉由各州最高法院判決，建立司法實務上「機會喪失理論」之案件類型適用標準，就醫師因過失行為侵害病患不足百分之 50 存活機會案件中，賦予病患得依據侵權行為請求損害賠償之理論基礎，但亦有法院固守傳統因果關係優勢證據理論，明白表示拒絕採取「機會喪失理論」者，以下即就各具有代表性之判決案例事實、法院判決為介紹並分析。

第三節「機會喪失理論」之實務判決

第一項

Roberts v. Ohio Permanente Medical Group, Inc.案

27

第一目案例事實及主要爭點

病患 X 於 1992 年前往 Y 醫院就診，由醫師 Z 實施胸腔 X 光等相關檢查，因醫師 Z 之過失，未能正確診斷出病患 X 於就診當時即已罹患肺癌，進而給予適當即時之治療，導致病患遲誤 17 個月後，始接受正確之診斷及適當之治療，當時之長期存活率已為零，嗣後病患確因肺癌而死亡。然依據專家證人之證言，病患 X 於接受醫師 Z 檢查當時，縱使醫師 Z 正確診斷出肺癌並給予適當即時之治療，依病患 X 之病情進展及醫療水準，病患 X 亦僅有約百分之 28 長期存活率。

第二目兩造主張及法院判決

原告起訴主張，病患 X 因醫師 Z 之過失，未能及時診斷並治療所罹

Preexisting Conditions and Future Consequences,90 Yale L.J. 1353,1382 (1981). 27

668N.E.2d 480 (Ohio1996)。資料來源：WEST LAW 法學資料庫 https://westlaw.com (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。

(28)

18 患之肺癌，對於 Y 醫院及醫師 Z 因過失導致遲誤 17 個月始診斷出肺癌為適當治療，導致病患 X 之存活機會從百分之 28 喪失到 0，因而受有治療機會、服務、安全及預期收入等損害，請求此部分之損害賠償。被告抗辯則以，依原告專家證人所述，病患 X 當時接受適當即時之照顧，既然僅有百分之 28 存活機會，因此，醫師 Y 之過失與病患 X 之死亡並無因果關係存在。本案事實審法院認為，根據先前 Cooper v. Sisters 案所建立之原則，原告並不能證明醫師 Y 之過失，在可能性上，通常被定義為更有可能發生，是造成死亡的最近原因，因此駁回原告之請求。俄亥俄州立最高法院認為，在回顧 Cooper v. Sisters 案後，我們可以認識到我們法院向來傳統上的作為都可以實現正義與基本的公平。僅有在很少數的案例當中，法律已經很清楚展現出一個機會讓我們去矯正面前的一個不公平案例。放棄我們向來所遵循傳統上嚴格觀點並且加入其他多數州採取「機會喪失理論」的時候已經到來。患者自醫療專業人員循求醫療輔助時，有權期待獲得適當照顧，因醫療人員之過失而降低其生存機會時，應獲得賠償28 。至於原告所受損失之數額，法院必須依據事實證明，考量專家證人陳述之內容，以及(1)確定從認定過失行為或疏漏之日，包括但不限於喪失的所得與損失的財產之損害總額，並(2)查明病患 28

判決原文為：「In revisiting Cooper, we recognize that our court has traditionally acted as the embodiment of justice and fundamental fairness. Rarely does the law present so clear an opportunity to correct an unfair situation as does this case before us. The time has come to discard the traditionally harsh view we previously followed and to join the majority of states that have adopted the loss-of-chance theory. A patient who seeks medical assistance from a professional caregiver has the right to expect proper care and should be compensated for any injury caused by the caregiver's negligence which has reduced his or her chance of survival.」

(29)

19

因此喪失存活或康復之機會比例，再(3)以喪失之機會比例乘以損害總額計算29

。

第二項

McMullen v. Ohio State University Hospitals 案

30

第一目案例事實及主要爭點

病患 X 前因罹患骨髓性白血病，於 1990 年 7 月從家人接受骨髓實施移植手術，於同年 9 月因嚴重發燒及疑似病毒感染等症狀入住 Y 醫院，病患 X 狀況逐漸惡化，住院期間，為了改善病患 X 之呼吸問題，醫院給予安置 8%濃度氧氣面罩之處置，嗣後並經病患 X 同意插入換氣管。同年 10 月間，值班護士 Z1 發現病患 X 自氧氣面罩內發出異音且呼吸情況有異，遂拔除原先換氣管，緊急採用 100%氧氣濃度急救袋急救，然病患 X 出現發紫紺(因缺氧導致皮膚、黏膜產生青澀症狀)及呼吸困難等症狀，雖然病患 X 以陷入生命危險狀態，但護士 Z1 疏未遵循緊急程序處置，僅依照一般通常程序通知醫師到場。嗣醫師 Z2 到場後，準備重新為病患 Z 插入換氣管，然因醫師 Z2 過失，導致實施至少 6 次插管以後才成功為病患 Z 重新插入換氣管，因此延遲 20 分鐘急救時間，病患 Z 再以沒有恢復意識，並於 7 日後死亡。然而，於護士 Z1、醫師 Z2 等人實施急救當時，依病患 X 當時之身體狀況及環境條件，縱使及時成功插管實施急救，病患 X 亦僅有百分之 25 存活機會。 29

判決原文為：「To ascertain the amount of damages, the trial court must instruct the trier of fact to consider the expert testimony presented and (1) determine the total amount of damages from the date of the alleged negligent act or omission, including but not limited to lost earnings and loss of consortium; (2) ascertain the percentage of the patient's lost chance of survival or recovery; and (3) multiply that percentage by the total amount of damages.」

30

725 N.E.2d 1117 (Ohio 2000) 。資料來源：WEST LAW 法學資料庫https://westlaw.com (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。

(30)

20

第二目兩造主張及法院判決

原告起訴主張，病患 X 因醫院 Y 之受雇人護士 Z1、醫師 Z2 之過失，遲誤實施急救時機，因而導致病患 X 死亡，請求醫院 Y 負擔侵權行為損害賠償責任。被告抗辯則以，護士 Z1、醫師 Z2 等人縱有過失，但本件縱使及時實施急救，病患 X 亦僅有百分之 25 存活機會。本案事實審法院認為，本案護士 Z1、醫師 Z2 之行為具有可歸責之過失，並因此導致病患 X 死亡，應就其死亡之結果負擔賠償責任，惟依當時之情形，病患 X 本身存活機會僅有百分之 25，亦即護士 Z1、醫師 Z2 之過失行為，使病患 Z 之存活會從百分之 25 降為零，應僅負擔百分之 25 比例之損害賠償責任，本案原告受有 100 萬美元之損失，因此得向被告請求 25 萬美元損害賠償。俄亥俄州立最高法院多數見解認為，在原告已經得以成功證明被告之過失行為與被害人之死亡結果間具有因果關係時，即不應該非自願地受到有限地增加風險或「機會喪失理論」限制31 。從先前各州最高法院案例中，可以發現「機會喪失理論」之適用，限於原告主張並且可以證明被告作為或不作為之過失行為，增加原有既存之風險案例，亦即被告之過失行為係結合既存條件造成傷害結果之情形，對於被告而言，則必須建立原告所受損失係單純由既存條件所導致，而非被告之過失行為所致32 。 31

判決原文為：「The plaintiff should not, however, be involuntarily confined within the limits of an increased-risk or loss-of-chance theory where her efforts to prove a direct causal relationship between the defendant's negligence and the decedent's death are successful」

32

判決原文為：「This isn't really a lost chance case, the testimony and the allegations by the plaintiff really don't go to any allegations of increased risk based on what the defendant did or did not do * * *. I don't think that there is an argument that the defendant's negligence

(31)

21 在本案當中，Y 醫院一方之過失並非僅是結合病患既存之條件發生最終損害結果，而是直接導致最終損害結果發生，亦即護士 Z1 等人之行為並非僅僅增加病患 X 是否會存活之不確定風險，而是使病患 X 確定不會存活 33 。從而，本案呈現的是直接了當的醫療過失案例，與 Cooper v. Sisters 案並不相同，原有存活機會喪失與否並非作為案件中應額外考量之因素，與其他存活機會喪失案例相較，本案係複數行為之醫療過失類型，而非加速或加劇原先以既存條件之醫療過失類型34 ，因此將本案撤銷發回原審法院更為審理。值得注意的是，本案俄亥俄州最高法院少數見解則認為，被告所應負擔損害賠償責任之範圍，應在於其過失行為導致既存條件加速或加劇所引起之損失，無論最終造成病患發生最終死亡結果之方式為何，因病患本身既存條件，致其存活機會不足百分之 50 之情況，均有「機會喪失理論」之適用，限制醫師損害賠償責任之範圍，始符合公平原則。

combined with the pre-existing condition to cause the injury * * *.”」、「” any evidence that defendant's negligence combined with a preexistent condition to cause plaintiff harm.” In order for the defendant to benefit from the loss-of-chance concept, he must “establish that plaintiff's damages were induced by concurrent causes, one of which was a preexistent condition unrelated to defendant's negligence」

33

判決原文為：「In the present case, the negligence of hospital personnel did not merely combine with a preexisting condition to create the ultimate harm, it directly caused the ultimate harm. Their actions in this case did not merely make it uncertain whether the decedent would have survived, they made it certain that she would not survive.」。

34

判決原文為：「this “case presents a straightforward medical malpractice case, not a case under Cooper and Roberts. Whether or not a lost chance of survival should be an additional element of recovery is not at issue. * * * Unlike the lost-chance case, plaintiff's case presents a superimposed act of malpractice, not a malpractice which hastens or aggravates the pre-existing condition.”」

(32)

22

第三項

Nels Andersen v. Brigham Young University, a Utah

non-profit corporation, and Joseph C. Bingham, M.D.

案

35

第一目案例事實及主要爭點

病患 X 為就讀 Y 大學之學生，其於 1990 年 2 月 6 日前往 Y 大學附設醫院接受醫師 Z 看診，病患 X 主訴發燒、夜汗、間歇咳嗽、偶爾頭痛等症狀，醫師 Z 診斷為病毒症候群，而未實施進一步檢查，之後病患 X 陸續回診 2 次，均主訴類似之症狀，醫師 Z 均開立抗生素治療，緩解病患 X 部分症狀，病患 X 數日後因放假於同年 4 月至 8 月返回家中。嗣病患 X 於同年 8 月 24 日，出現高燒及嘔吐等症狀，緊急送往該地方大學附設醫院急診，經轉送至傳染病中心接受診斷治療，經過數週進階之檢查後，該地方大學附設醫院醫師於同年 9 月診斷出病患 X 實係罹患霍金奇症 (Hodgkin’s Disease)，病程進展為第三期 B，其後病患 X 接受包括化學療法在內一系列療程，而於 1991 年 3 月康復。惟病患 X 於相隔約 22 個月後之 1993 年 1 月，在腹部發現疾病復發，接受另一系列化學治療療程後，病患 X 再次康復。根據專家醫師證人之意見，病患 X 於 1990 年 9 月診斷出霍金奇症並接受化學治療當時，其自疾病康復之長期存活率為百分之 60，倘病患 X 於 1990 年 2 月接受醫師 Z 診斷當時，即診斷出正確病名並在 Y 醫院接受適當之治療，其自疾病康復之長期存活率則為百分之 80 至 90。 35

879 Federal Supplement 1124。資料來源：WEST LAW 法學資料庫https://westlaw.com (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。

(33)

23

第二目兩造主張及法院判決

原告起訴主張，其在 Y 醫院接受醫師 Z 看診時，醫師 Z 疏未診斷出其疾病部分具有過失，導致其受有減少自其疾病康復之長期存活率之損失，請求 Y 醫院、醫師 Z 負擔損害賠償責任。被告抗辯則以，本件根本並非屬於醫療過失案件範疇，因為根據原告所主張之事實，其根本並未受有任何傷害。本案事實審法院認為，根據猶他州法律，並不承認以統計學上降低長期存活率作為單獨構成損害賠償之原因，僅有在病患因醫療過失行為造成疾病無法康復或產生與該疾病無關之傷害，始得請求填補其所受損害；再者，根據猶他州法律，對於原告主張受有精神上痛苦時，亦要求原告必須受有某種相關之身體上疾病或傷害，始得請求填補其所受精神上損害，因而判決駁回原告損害賠償之請求。猶他州立最高法院認為，多數州法院認為「機會喪失理論」在醫療過失案件是被承認的理論，在病患所罹患病情較為嚴重之案例當中，採取傳統過失責任概念下，對於在統計上生存機率本來就不足百分之 50 之末期病患而言，是沒有辦法證明醫療過失行為與損害結果間存在因果關係的，因為在定義上根本不會符合該醫療過失行為較有可能(more likely than not)造成病患死亡結果發生，「機會喪失理論」即係發展作為緩和上述嚴苛之理論36 。在採用前揭理論之多數見解，所欲解決的爭議在於因果 36

判決原文為：「The loss of chance concept came into being in connection with cases where terminally-ill patients complained of medical malpractice. Under traditional negligence concepts, a terminal patient with a statistical probability of less than 50% of survival would be unable to prove causation, because by definition it would not be “more likely than not”

(34)

24 關係之有無，而不在於有無造成病患損害或傷害，蓋以在此類案件中，均係病患遭受到過失醫療行為，導致其發生死亡或身體損害之結果發生，亦即必須病患確實發生最終損害結果，始得當之37 。根據本案所描述之事實，病患 X 於 1990 年 9 月份被診斷出罹患霍金奇症當時，在統計上其自疾病康復之長期存活率大約為百分之 60，假設病患 X 於同年 2 月份在 Y 醫院接受醫師 Z 診斷當時已經罹患霍金奇症，再假設當時其疾病之發展進程在較早期之第二期 B，則在統計上其自疾病康復之長期存活率大約為百分之 80，然而，本案病患 X 提起訴訟時，業已接受治療並自該疾病中康復，卻主張其當時自霍金奇症康復之長期存活機率從百分之 80 至 90 降低為百分之 60，因而受有實際損害38 ，並無理由，因而維持原審法院判決。

第四項

David Jorgenson and Laura Jorgenson v. Michael J.

Vener, M.D.案

39

第一目案例事實及主要爭點

that the medical malpractice caused the patient's death. The concept of loss of chance was developed to mitigate the harshness of this rule.」

37

判決原文為：「Under both of the theories just described only the issue of causation is addressed, and not the issue of damage or injury. This is because in all of the above-noted cases the patient subjected to the negligent treatment died or suffered a physical injury, so whether actual injury had been sustained was not an issue.」。

38

判決原文為：「When Andersen was diagnosed with Hodgkin's Disease in September 1990, his statistical chances for long-term disease-free survival were roughly 60%. Assuming that Andersen was suffering from the disease when he was seen by Dr. Bingham at BYU, and assuming that the disease at that time was in an earlier stage, namely II–B, the statistical chances for long-term disease-free survival would have been roughly 80–90%. When this case was filed, Andersen had undergone treatment and was disease free, but plaintiff claims that at that time, he had sustained a present injury because of the reduction from 80–90% to 60% of long-term chances for disease-free survival from Hodgkin's Disease.」

39

2000S.D.87,616 N.W.2d366。資料來源：WEST LAW 法學資料庫https://westlaw.com (最後瀏覽日：2018 年 6 月 30 日)。

(35)

25 病患 X 因於 1997 年 8 月 16 日拜訪親戚時，自房屋陽台跳到水泥人行道上，高度接近 7 英呎，跳躍的衝擊造成其右腳小腿及腳踝碎裂，旋即送往附近之醫院接受治療，由該醫院之醫師在其右腳小腿植入細長金屬片並裝設外部固定器以固定傷勢。嗣後病患 X 返家後，持續前往醫師 Y 開立之診所就診治療上開傷勢，醫師 Y 注意到病患 X 植入金屬片周圍發生感染現象，並開立一個抗生素療程予以治療，距離事故發生約 1 個月後，醫師 Y 重新調整外部固定器時，在病患 X 右腿造成一個接近 1 又 1/2 英吋之開放性瘡口。同年 10 月底，病患 X 發生發燒等症狀，並且注意到腳上的瘡口化膿並產生惡臭，醫師 Y 則開立另一個抗生素療程治療。嗣於同年 11 月 10 日，醫師 Y 將病患 X 右腿之外部固定器拆除，約兩個星期後，病患 X 再次發現瘡口產生化膿、惡臭等現象，並且可以從傷口看到骨頭，旋即前往醫師 Y 診所就診，醫師 Y 再次開立另外抗生素療程，並且囑咐病患 X 去另一位專門醫師處就診以保住右腿。然而，同年 12 月 4 日，病患 X 並未依照醫師 Y 囑咐前往該專門醫師就診，而係前往另家診所就診，該診所醫師向病患 X 表示其腿部目前有兩種可能治療方式：第一種為接受骨頭、皮膚移植及後續為期 2 年之治療，約有百分之 60 機會可以回復；第二種為立即截肢。病患 X 選擇後者，並於同年 12 月 9 日接受右下肢截肢手術。

第二目兩造主張及法院判決

原告起訴主張，醫師 Y 漏未診斷出病患 X 之骨頭具有慢性感染症狀，亦未適時介紹其轉診至感染科專科醫師，其醫療行為具有過失，造成病患 X 保留其右腿百分之 60 機會喪失，依據「機會喪失理論」，請求醫師

(36)

26 Y 就其喪失治癒腿部機會部分所生損害，負擔侵權行為損害賠償責任。被告抗辯則以，本州法院向來均採取傳統標準因果關係，並不應該適用「機會喪失理論」降低前述標準，再者，縱使採用「機會喪失理論」，在本案中原告亦未提出明確之證據滿足此理論所要求之較低標準，本案事實審法院認為，被告之過失行為造成原告喪失一定程度回復之機會，本案應採用「機會喪失理論」，判決被告對於原告因此所受損害負擔賠償責任。南達科他州立最高法院認為，在通常情形，原告被要求證明原告之不法行為是損害結果之最近原因，且舉證證明需達到優勢證據之程度 (preponderance of the evidence)，「機會喪失理論」作為對於傳統標準因

果關係理論之回應，在南達科他州法院是被承認的40 。而在採用「機會喪失理論」時，必須嚴加區辨的是，損害賠償之對象係機會喪失本身，而非最終出現之損害結果，隨著理解機會喪失本身即作為值得保護之利益，「機會喪失理論」很明顯地是將侵權行為損害之原因與損害之價值予以區別41 。在此區辨之下，證明機會喪失本身之程度，仍然必須滿足傳統標準之因果關係理論，亦即原告仍然必須以優勢證據程度證明被告從事之行為降低原告獲得更好結果之機會，一但此損害原因符合傳統標準被證明時，喪失機會即作為損害之價值衡量，換言之，關於因果關係所採取之 40

判決原文為：「The loss of chance doctrine is recognized in South Dakota.」、「Loss of chance developed in response to the traditional standard of proof of causation. Mangan, supra, at 285. Normally, a plaintiff is required to show by a preponderance of the evidence that the defendant's actions proximately caused the injuries suffered.」。

41

判決原文為：「Courts that adopt the loss of chance doctrine in effect recognize a lost chance as a distinct cause of action, treating it as the compensable injury, not the underlying injury itself.」、「Concomitant with recognizing the lost chance as an interest worthy of redress, the doctrine bifurcates the tort elements of causation and valuation.」。

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27

標準，「機會喪失理論」承認並且賠償機會本身仍然要求具備可能性 (probabilities)之程度，亦即達到「甚有可能存在」(more likely than not)42

。

第四節「機會喪失理論」之架構

第一項機會喪失本身作為損害

Joseph King 提出之基本理論認為，機會喪失本身，即得作為被告應予賠償之損害，在醫療過失案件，醫師因過失未診斷發現業已存在之疾病，致該疾病繼續惡化而使患者死亡時，該疾病固為損害結果發生之原因，然而醫師之過失行為使疾病繼續惡化，亦為損害之原因，僅該疾病作為既存條件，業已降低被告所侵害利益之價值，被告行為已非全部損害發生之原因，故被告應負擔之責任範圍，應與其行為導致既存條件繼續發展、惡化或加速損害發生之程度相當，此際，原告所得請求者，即係存活機會喪失所生之損害43 。

Roberts v. Ohio Permanente Medical Group, Inc.案(以下簡稱 Roberts v. Ohio 案)，係醫師未正確診斷出病患罹患癌症，導致病患嗣後發現該疾病時，存活機率已從百分之 28 降低至零之案例，其主要爭點即在於病患本身存活機率不足百分之 50，縱以醫師之醫療行為具有過失，該過失行為與病患死亡結果之間，是否甚有可能存在(more likely than not)存在因果關係。本案俄亥俄州立最高法院不採取之前 Cooper v. Sisters 案所建立優

42

判決原文為：「As a distinct cause of action, the loss of a chance must still be proven under the traditional standard of proof. That is, the plaintiff must still prove by a preponderance of evidence that the defendant's conduct operated to reduce his chance of a more favorable outcome. Once causation is proven under the traditional standard, a value must be placed on the loss of the chance. For purposes of valuation, the loss of chance doctrine recognizes and compensates possibilities as well as probabilities.」。

43

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28 勢證據原則，不僅於判決中明白引用 Joseph King 提出之「機會喪失理論」，表示基於「患者自醫療專業人員循求醫療輔助時，有權期待獲得適當照顧，因醫療人員之過失而降低其生存機會時，應獲得賠償」，賦予存活機率本不足百分之 50 病患，對於醫師過失行為導致其死亡結果發生時，得請求損害賠償，並進一步表示損害賠償金額之認定，應以「認定過失行為或疏漏之日」，「病患因此喪失存活或康復之機會比例」，乘以「損害總額」計算，為「機會喪失理論」在實務上之採用之指標性判決，對於後續各州判決影響深遠。

第二項醫療過失結合既有疾病發生損害

McMullen v. Ohio State University Hospitals 案(以下簡稱 McMullen v. Ohio 案)，係病患因罹患疾病本身僅存在不足百分之 50 存活機率，但卻係單純因醫護人員延誤救治之醫療過失死亡之案例，其主要爭點即在於單純醫療過失有無「機會喪失理論」之適用。本案俄亥俄州最高法院表示，「機會喪失理論之適用，限於原告主張並且可以證明被告作為或不作為之過失行為，增加原有既存之風險案例，亦即被告之過失行為係結合既存條件造成傷害結果之情形」，明白表示「機會喪失理論」之適用，限於醫師過失行為結合病患既存條件發生損害結果，單純醫療過失之案例並無適用。尤有進者，俄亥俄州最高法院並進一步表示，「在原告已經得以成功證明被告之過失行為與被害人之死亡結果間具有因果關係時，即不應該非自願地受到有限地增加風險或機會喪失理論限制」，亦即僅有原告得主張「機會喪失理論」請求損害賠償，被告並不得以「機會喪失理論」抗辯作為降低損害賠償金額之依據，換言之，被告並不得以原告本身

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29

存活機率僅有百分之 25，抗辯損害賠償金額亦以百分之 25 計算。

第三項限於最終死亡損害結果出現

Nels Andersen v. Brigham Young University, a Utah non-profit corporation, and Joseph C. Bingham, M.D. 案 ( 以下簡稱 Andersen v. Brigham Young 案)，係醫師疏未正確診斷出病患所罹患疾病，導致病患事後發現時，其存活機率已較原本診斷當時為低，惟病患實際上康復而未發生死亡結果之案例，其主要爭點即在於最終損害結果並未出現時，有無「機會喪失理論」之適用。猶他州立最高法院認為，法院適用「機會喪失理論」所欲解決的爭議「在於因果關係之有無，而不在於有無造成病患損害或傷害，蓋以在此類案件中，均係病患遭受到過失醫療行為，導致其發生死亡或身體損害之結果發生，亦即必須病患確實發生最終損害結果，始得當之」，限於病患確實發生該疾病導致之最終損害結果，例如實際傷害、死亡時，且依多數法院見解，限於死亡損害結果發生，而無法依據傳統因果關係理論證明因果關係存在時，始得適用「機會喪失理論」，亦即最終損害結果並未出現時，即無「機會喪失理論」之適用餘地。

第四項仍然適用優勢證據法則

David Jorgenson and Laura Jorgenson v. Michael J. Vener, M.D.案(以下簡稱 Jorgenson v. Vener 案)，係關於醫師之醫療行為與病患發生截肢結果之間，有無使得病患喪失一定避免截肢之機會，其主要爭點即在於機會喪失之證明程度為何。南達科他州最高法院認為，採用「機會喪失理論」時，「損害賠償之對象係機會喪失本身，而非最終出現之損害結果」，且「證明機會喪失本身之程度，仍然必須滿足傳統標準之因果關係理論，

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30 亦即原告仍然必須以優勢證據程度證明被告從事之行為降低原告獲得更好結果之機會」，亦即「機會喪失理論」雖係作為對傳統因果關係理論過於嚴苛之回應，然該理論並非透過改變訴訟上之證明程度，使得病患更容易獲得賠償，而係將機會喪失本身作為損害填補之對象，藉此降低證明之難度，但其於訴訟上之證明，仍須達到傳統因果關係所要求之優勢心證程度，換言之，原告仍須證明「醫師之過失行為」甚為可能(more likely than not)造成「被害人機會之喪失」，始能認為兩者之間存在因果關係。另外，值得注意的是，本件案例中，被害人主張其遭受侵害之機會，並非對於生存之機會喪失，而係避免截肢之機會喪失，亦即機會喪失理論之適用，並不以病患所受最終損害結果為死亡為限，亦及於其他身體傷害。從而，依前述各該判決所建立之原則可以得悉，英美法上之「機會喪失理論」，依多數法院實務見解，係指在民事醫療過失損害賠償案件，因醫師之醫療過失行為，結合病患既存疾病，發生最終損害死亡結果者，基於傳統因果關係理論採取證據優勢原則下，要求原告提出之證據必須能讓法院達到事實存在可能性之心證程度超過百分之 50，然而，倘病患本身存活機會即未達百分之 50 之狀況下，縱其因醫師違反注意義務之行為死亡，亦無法證明兩者之間具備因果關係，即無從成立侵權行為損害賠償責任。因此，為減輕原告之舉證責任並合理填補損害，肯認在符合下列條件時，醫師仍應成立侵權行為損害賠償責任，其賠償範圍則以病患喪失之存活機會計算：a.病患在醫師誤診之前，已罹患致命疾病；b.因原本疾病，病患的存活機會低於百分之 50；c.醫師誤診非被害人死亡之直接原因，病患係因原本疾病而死亡，醫師誤診僅為病情惡化或加速被害人

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31 死亡之原因44 。

第五節「機會喪失理論」之分析

第一項「機會喪失理論」之適用要件

Joseph King 本人認為，「機會喪失理論」之適用，應該滿足下述要件：(1)被告在侵權行為法上未善盡對於被害人之注意義務保護或滿足被害人對於獲致更佳結果之期望；且(2)(a)對於被害人之注意義務係基於特殊關係、自願承擔或其他得以基本充分成立保護被害人獲得更好結果機會之事先責任，或(b)被告被證明確實在可能性上(proobably)係造成損害發生之原因時，僅在於如何反應既存條件對於計算實際發生最終結果損害之價值；(3)被告之侵權行為導致降低被害人獲得其他更好結果機會之機率；(4)被告之侵權行為是造成無法清楚判斷若無被告之侵權行為，則是否會有更好結果出現之原因45 。其並認為美國各州最高法院雖然陸續採用「機會喪失理論」，對於該理論卻存在ㄧ些觀念上的誤解，導致對於理論之破壞或混淆，最重要的是，法院太執著於認為「機會喪失理論」之適用必然以存在ㄧ定形式上機率(literal chance)為前提，然而，首先並非在每個案件實際上都可以有ㄧ個可供預測的形式上機率存在，毋寧是說，根據我們有限的知覺及知識基礎所呈現出來的樣貌，通常ㄧ般被認為有ㄧ定機率，是更好的理解；再者，更重要的是，不論原先是否存在形式上機率都不是決定有無「機會喪失理論」適用之決定性因素，毋寧是說，不論當事人主張應適用「機會喪失理論」解決因果關係或機會價值衡量之 44 陳聰富(2004)，〈「存活機會喪失」之損害賠償〉，《因果關係與損害賠償》，頁 247-250，台北：元照。 45

Joseph H. Jr. King, Reduction of Likelihood Reformulation and Other Retrofitting of the

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32 爭議，該理論之標準應以被告之侵權行為是否已經事實上證明為無法判斷有無造成侵害被害人利益之原因，基於上述理由，「機會喪失理論」毋寧稱為「可能性降低理論」(Reduction of Likehood)，更能反應出理論之意義46 。換言之，「機會喪失理論」認為，以醫師因過失遲誤診斷疾病案件為例，被害人所罹患疾病於醫師診斷當時之治癒可能性，客觀上即以被預先存在之各種條件所決定了，只是根據我們有限的知覺及知識基礎無法知悉確切之機率為何，但是被害人當時確實存在ㄧ個存活機會，因此，應著眼於被告之侵權行為確實已經對於被害人利益造成侵害，重點應在於如何評價被害人利益，亦即被告之行為降低了被害人失去獲得更好結果之可能性，該可能性之價值則以其存活機會高低作為衡量標準，如此才能正確適用「機會喪失理論」。

第二項「機會喪失理論」之爭議案例

關於被害人事後未發生最終損害結果之案例 ( 如

Andersen v.

Brigham Young 案

)，美國多數法院見解認為前述案例並無「機會喪失理論」之適用47 ，而 Joseph King 亦認為雖然「機會喪失理論」不應停止其發展，但是在被告侵權行為所造成將來之損害，尚未實際發生最終損害結果時，並無「機會喪失理論」之適用48 ，係與美國多數法院採取相同之立場。惟亦有法院認為「機會喪失理論」之適用並不限於最終結果損害發 46

Loss-of-a-Chance Doctrine,28 U. Mem. L. Rev. 491, 559(1998). 47

David P. T. Price, Causation-The Lord’s Lost Chance?, 38 Int’l Comp.L.Q.735, 748(1989)

48

存活機會喪失理論在我國法院實務運用之探討

國立高雄大學法律學系研究所

碩士論文