第四章 限制服公職權及救濟權爭議及立法方向思考
第二節 懲戒與懲處構成要件之法律保留及明確性要求
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安定性要求，為提高其可預見性及酌科安定性，使相關當事人得對不公平之科處提出救 濟，立法者應嘗試訂出懲戒與懲處酌科標準。另，懲戒法及退休法草案有關對退休權限 制規定完成立法後，雖退休法草案定有「因同一案件，於其他法律有較重之剝奪或減少 退離給與處分規定者，從其規定。」惟仍存有競合問題，若刑事確定判決發生在司法懲 戒議決前，而懲戒機關審議結果若為較輕之剝奪或減少退離給與處分，則應為「免議」
議決，若為剝奪或減少退離給與處分以外之處分，則應考量是否有過度之虞，尤其在財 產權限制相關處分上；刑事確定判決在司法懲戒議決後，因原因行為所致之結果已有不 同，可循再審議處理。
第二節 懲戒與懲處構成要件之法律保留及明確性要求
對於公務人員違法失職行為之懲戒與懲處，其構成要件之法律保留及明確性要求，
從釋字第 433 號、釋字第 491 號大法官吳庚協同意見書，迄至近年釋字第 702 號解釋，
可歸納出，早年大法官多認為因公務員違反職務上義務之行為態樣及程度均屬多端，依 個案之差異情形，容有為不同程度處罰之必要，難以由法律預先加以列舉明定，故懲戒 與懲處構成要件雖應以法律定之，然事實上無法達到與應受刑罰制裁之犯罪構成要件，
所受罪刑法定主義之約束同等嚴格的程度，故由法律直接規定之要件，仍須借助概括條 款或空白處罰規定，此乃各國立法例均無法避免之現象，與憲法並無牴觸。而懲處處分 之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為受規範者所得預見，
並可經司法審查加以確認，方符法律明確性原則。近年則進一步指出雖違法失職之行為 態樣，於實務形成相當明確之類型後，為提高其可預見性，以明文規定於法律為宜，並 配合社會變遷隨時檢討調整。
爰本節將從上述釋憲實務揭示之法律保留、明確性及平等原則切入，審視我國制度 並提供修正建議。
第一項 從層級化法律保留、可預見性原則論現制規範爭 議
公務員應受懲戒與懲處之事由，以與其職務上行為相關者為原則，如因執行職務違 反法令、怠於執行職務或其他失職行為；至與職務無關者，須以有損公務員品位，損及 人民對政府信譽，始足當之。公務人員違法失職行為之懲戒與懲處構成要件之法律保留
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及明確性要求，一方面係落實公務員服公職權之保障，另方面藉由可預見性而能有效預 防制止公務員為該禁止行為。在概念上，與刑法之罪刑法定原則並無太大差異，尤以該 原則歷經數百年實務與學理論證洗練，其內涵仍可作為日後落實懲戒與懲處構成要件明 確性要求之參考。
按刑法之罪刑法定原則，在使刑法能夠具有法確定性，一方面以法律明確規定罪與 刑，使人民可預知何種行為是刑法所要制裁的犯罪及會受何等刑罰的制裁，而產生刑罰 威嚇功能，另方面則因明確規定國家刑罰權範圍，足以確保人民不致受到逾越法律規定 範圍外的處罰，進而確保人權不受非法侵害。可是僅單純法確定性原則無法達到保障人 權的目的，蓋因徒具法確定性而不具罪刑法定原則所應有涵義，將成為統治者排除異己 與鞏固政權的利器。罪刑法定原則於刑法法典化之後，多年來經刑法學說深入探討與論 述，逐漸形成特定的涵義：一、刑罰權的內容與範圍必須經由法律明定，空白刑法條款 是眾多原則規定無法完全避免的少數例外，此委任立法仍應遵守授權的目的、內容與範 圍須明確性原則。二、習慣法雖與成文法同來自法社會的法確信，但未經國會立法自不 得作為刑罰依據。三、罪與刑規定應力求明確，包括構成要件與法律效果的明確，前者 要求避免使用可以彈性擴張而具伸縮性或模稜兩可或模糊不清的不明確概念或用詞，作 為構成要件要素；後者則指處分的種類必須確定，刑度高低差距不可過大且不得使用未 設上限與下限的刑期規定，以避免司法者以其主觀好惡而擅斷。四、禁止類推適用刑法。
五、禁止溯及既往115。
從前開釋憲解釋及刑法罪刑法定原則，檢視公務員懲戒與懲處相關法律，懲戒法係 以違法失職為概括構成要件規定，具體構成要件除涉及貪污治罪條例者外，多引用公務 員服務法116、公務人員行政中立法規定。其中較欠缺明確性而受各界批評者，為公務員 服務法第 5 條規定：「公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩及冶 遊、賭博、吸食煙毒等足以損失名譽之行為。」行政中立法第 9 條規定：「公務人員不 得為支持或反對特定之政黨、其他政治團體或公職候選人，從事下列政治活動或行 為：……七、其他經考試院會同行政院以命令禁止之行為。……」前者稱保持品位之義 務，蓋因公務員代表國家執行公務，自須有良好之品德操守，並言行合度，以免因其個 人劣跡，損害人民對政府之信賴117。然該條文用語皆為道德操守之要求，屬不確定法律 概念，甚至廣泛涵括職務上與非職務上涉及私領域之行為。因而有學者認為其規範應以 較精確規範為：「公務員應注意品行，不得有不良行為，致損害公眾對其執行職務之信
115參林山田，刑法通論上冊，八版，2002 年，頁 73-58。
116參李春皇，公務員懲戒法限制公務員退休資遣規定之研究，附表 6 至 8 公務員懲戒委員會 95 至 97 年 度懲戒案件議決情形彙整表，中正大學法律學研究所碩士論文，2010 年。
117陳敏，行政法總論，七版，自刊，2011 年 9 月，頁 1093。
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行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對 人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密 度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之 命令為依據之必要，乃屬當然（釋字第 443 號解釋理由書參照）。
此外，再授權須遵守兩個原則，第一個原則為再授權須有法律之明確依據；而第二 個原則為：在有法律明確規定下，方得將應由法規命令規範的事項，授權由下級機關以 行政規則來訂定，亦即「上位階法規轉為下位階法規必須由法律規定」之原則（釋字第 524 號解釋及釋字第 672 號解釋大法官陳新民不同意見書參照）。至於概括性質的再授 權許可問題，行政法學界的通說以反對說為主流122。考績法修正草案第 12 條雖已將懲 處標準授權主管機關訂定或授權所屬機關訂定之規定，由法規命令提升至本法位階，惟 仍屬空白授權，未符合委任立法應遵守授權的目的、內容與範圍須明確性原則，且僅記 一大過之標準須函送銓敍部核備，至於嘉獎、記小功或警告、記小過之標準，則無須函 送銓敍部核備，此概括性授權及再授權，以及核備程序不同，將使平時考核獎懲標準欠 缺一致性原則。
再從一次記二大過、記一大過之構成要件觀之，屬被懲處者得以預見，並可經由保 訓會或司法機關審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。惟相關條款存有「執行不 力或怠忽職責」、「存心刁難或蓄意苛擾」、「情節重大」、「重大損害」等予以職務主管有 懲處與否及輕重之認定裁量空間，此使用可以彈性擴張而具伸縮性，或模稜兩可，或模 糊不清的不明確概念或用詞，作為構成要件要素，易使同一事由，在不同機關或不同職 務主管之認定，而有輕重不同之懲處結果123，甚至以其主觀好惡而擅斷。在懲戒與懲處 之酌科輕重標準，懲戒法第 10 條規定要求懲戒機關辦理懲戒案件，應審酌一切情形，
尤應注意被懲戒人行為之動機、目的、手段及行為所生之損害或影響和行為後之態度等 事項，為懲戒輕重之標準。當可作為懲處之酌科標準，惟為符法制國酌科安定性要求，
在公務員懲戒與懲處制度已行之有年，相關違法失職之行為態樣，於實務形成相當明確 之類型後，為提高其可預見性及酌科安定性，使相關當事人得對不公平之科處提出救 濟，立法者應嘗試訂出懲戒與懲處酌科標準。
122吳庚，行政法之理論與實用，增訂十二版，三民書局，2013 年，頁 106-107；陳敏，行政法總論，七 版，2011 年，頁 526。陳新民，行政法學總論，修訂版，2005 年，頁 283。
123實務上，警察、司法等特殊性質機關基於其勤業務特性，確有重獎重懲之需要，此因應機關屬性不同 而為合理差別處理，非屬本研究所提質疑範圍。
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第二項 可行之立法方向：構成要件具體化及建立公正委 員會審查機制
至於上述構成要件之空白授權、平時考核獎懲標準欠缺一致性原則、使用不明確概 念或用詞作為構成要件要素、酌科安定性要求問題，所致無法落實懲戒與懲處制度之公 正性，以及無法達成懲戒與懲處制度最終目的，與刑罰類同－刑期無刑等問題，是否會 導致違憲宣告？本研究認為公務員懲戒與懲處之構成要件問題，從大法官在釋憲實務 上，在對服公職權未直接造成權利重大影響者，採中度或寬鬆審查標準（釋字第 433 號、第 702 號解釋參照），縱認對公務員權益不無影響，僅責成有關機關配合社會變遷 隨時檢討調整修正；對於服公職權直接造成權利重大影響者，係採中度或嚴格審查標準
（釋字第 455 號、第 483 號、第 491 號、第 658 號解釋參照），宣告限期失其效力。對
（釋字第 455 號、第 483 號、第 491 號、第 658 號解釋參照），宣告限期失其效力。對