第二章 憲法上服公職權保障概論
第一節 服公職權之相關概念
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第二章 憲法上服公職權保障概論
憲法上之基本權利內涵及限制原則，參諸憲法第 7 條至第 18 條、第 21 條規定列示 憲法基本權利項目，又於第 22 條概括規定其他不妨害社會秩序公共利益者亦屬憲法基 本權利，可推論凡屬法律地位之平等，身體自由，居住及遷徙自由，言論、講學、著作 及出版之自由，秘密通訊之自由，信仰宗教之自由，集會及結社之自由，生存權、工作 權及財產權之保障，請願、訴願及訴訟之權，選舉、罷免、創制及複決之權，應考試服 公職之權，受國民教育之權利，以及其他不妨害社會秩序公共利益者，均屬國家有義務 應制訂法律予以制度性保障之基本權利。至於對基本權利之限制原則，則於憲法第 23 條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社 會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」換言之，國家對於基本權 利，負有積極保障義務，並受消極在一定界限內不可侵犯之拘束。基本權利之保障，非 僅止為憲法之方針條款，係實質上對立法、行政、司法權產生拘束力，此反應在立法時 應受基本權之指導，否則將透過違憲審查宣告該違反基本權之法律違憲無效。行政權須 依法行政，即是遵守符合基本權之法律，進而落實在執法、認事用法及闡釋法律上。法 官依法審判，非僅遵循形式上之法律，而是能進一步引據基本權精神解釋或填補法律，
始為依法審判之真意。因此，無論從憲法規定或實務作法，吾人都可見立法、行政、司 法權受基本權利之拘束。
憲法第 18 條規定，人民有應考試服公職之權。該項權利既屬國家負有積極義務應 制訂法律予以制度性保障之基本權利，自應遵守對基本權利之限制原則，易言之，立法 機關應制定相關法律以落實服公職權保障，縱對該權利有限制之必要，亦應符合第 23 條所揭比例原則。至於服公職權之內涵與如何保障，因憲法僅為抽象性規定，尚有賴從 相關立法、憲法解釋及實務運作窺探之。本章將探究學者之論述、司法院大法官解釋對 服公職權保障形塑，以及相關人事法制規範，嘗試從公務員與國家關係中，歸納服公職 權之概念內涵；從基本權利對國家權力拘束原理出發，推論公務員與國家在公法關係 下，服公職權保障之理論基礎；最後從比較法觀點，探討本研究主題之一，公務員懲戒 與懲處之救濟制度。
第一節 服公職權之相關概念
在進一步探討服公職權保障前，需先瞭解服公職權之概念內涵，本節將從學者見 解，相關立法、憲法解釋及實務運作，界定公職及服公職權之範圍，並為聚焦於本研究
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主題，將以公務員與國家關係為論述主軸，分述如下。
第一項 服公職權意涵
憲法第 18 條所稱公職範圍，學者試從各角度予以闡釋，有謂指擔任國家機關編制 內且領有一定俸薪之公務員的權利2者；有謂指有擔任公職的機會3者；有謂指從事公共 職務之權利4者。而憲法解釋對於服公職權內涵，依釋字第 42 號解釋，凡各級民意代表、
中央與地方機關之公務員及其他依法令從事於公務者皆屬之。釋字第 546 號解釋，人民 依憲法規定有應考試、服公職之權。其中應考試之權，係指具備一定資格之人民有報考 國家所舉辦公務人員任用資格暨專門職業及技術人員執業資格考試之權利；服公職之 權，則指人民享有擔任依法進用或選舉產生之各種公職、貢獻能力服務公眾之權利。從 相關立法觀之，各法律因應其規範目的需要，所界定之公職範圍有所差異。從公職人員 財產申報法第 2 條、公職人員選舉罷免法第 2 條、公務員服務法第 24 條等規定，可歸 納公職人員包含總統、副總統，五院院長、副院長，政務人員，有給職之總統府資政、
國策顧問及戰略顧問，各級政府機關之首長與公務員，代表政府或公股出任私法人之董 事及監察人，各級公立學校之教育人員，軍事單位之軍職人員，依公職人員選舉罷免法 選舉產生之民選首長、各級民意機關民意代表等。
至於憲法服公職權利究係為何，依釋字第 491 號解釋，憲法第 18 條規定人民有服 公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權 及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼 顧對公務人員之權益之保護。釋字第 575 號解釋，憲法第 18 條規定人民有服公職之權 利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等 權利。而前揭公職人員之身分保障、俸給與退休金等權利，除民意代表因性質特殊而有 異於其他公職人員規定外，大多依憲法解釋意旨，以法律或授權命令對其服公職權提供 制度性保障。
2陳慈陽，憲法學，一版，元照出版有限公司，93 年 1 月，頁 595。
3陳志華，中華民國憲法，修訂八版，三民書局，95 年 6 月，頁 88。董翔飛，中國憲法與政府，自版，
修訂四十二版，94 年 9 月，頁 153。
4管歐，憲法新論，三十版，五南圖書出版有限公司，92 年 9 月，頁 143。
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第二項 公務員與國家之關係
國家與公務員間之法律關係，即是公務員與其服務主體間之權利義務關係5。此關 係，若從比較法觀點而言，各國因國情及政治體制差異，各有其論述，在美國，公務員 關係則是用所謂「特惠原則6」。在我國與德國及日本，則被認定為典型之「特別權力 關係」，以區隔人民與國家間之「一般權力關係7」。從特別權力關係之演進，可觀察 憲法基本權保障（尤其法律保留的要求）、有效權利救濟的誡命，在一些國民與國家具 有特殊聯繫之場域的落實狀況8。雖近年來該理論迭經學界與實務界批判，惟我國長年 受特別權力關係理論影響，尤其在公務員相關人事法制上，多以該理論為基礎建構，因 此，本研究以下將對該理論之演進，以及我國繼受該理論之情形予以說明。
第一款 傳統特別權力關係
我國公務員與國家之法律關係，從公務員服務法等相關人事法律觀之，可謂權利與 義務之關係；早期係基於德國學者Otto Mayer的特別權力關係理論，認為因公務員身分 與國家成立一種特別緊密的關係，在此關係下公務員不具有如一般國民基本權之主張，
學者並將特別權力關係區分成三大類型9：一、公法上勤務關係，二、營造物利用關係，
三、特別監督關係。此外，特別權力關係具三大特色10：一、依法行政不適用於特別權 力關係，故基本人權可用內部規範加以限制，二、特別權力關係下所訂定之內部規範，
不具有法之性質，三、內部規範既非屬法規範，則不受司法審核。從而特別權力關係理 論無非在於強化行政主體的優越地位，行政主體於此享有概括的特別權力，相對人則負 有無法事先確定其範圍的特別服從義務，在達成特別權力關係之特定目的範圍內，行政 主體縱無個別具體之法律依據，仍得限制相對人的權利、自由，亦即在此關係內，不適 用法律保留原則，當事人亦不能循行政爭訟途徑，尋求法院的救濟11。
5吳庚，行政法之理論與實用，增訂十二版，三民書局，2013 年，頁 194，222。
6徐崑明，論公務人員保障制度－以美國法之比較為中心，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2000 年，頁 74。
7吳庚，行政法之理論與實用，增訂十二版，三民書局，2013 年，頁 204-222。
8陳愛娥，從特別權力關係到特別身分關係，月旦法學教室，第 103 期，2011 年 5 月，頁 32。
9吳庚，行政法之理論與實用，增訂十二版，三民書局，2013 年，頁 198。
10蔡震榮，從大法官解釋評論我國公務員懲戒與懲處制度未來之發展，公務員懲戒制度相關論文彙編第 2 輯，司法院，2006 年，頁 516。
11陳愛娥，從特別權力關係到特別身分關係，月旦法學教室，第 103 期，2011 年 5 月，頁 33。
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早期特別權力關係理論於我國之適用情形，可從憲法第 16 條所定訴願及訴訟之權 觀之，該權利主要在保障人民受行政權侵害時，可尋求獨立審判之司法權救濟，惟受該 理論影響，使公務員、軍人、學生、受刑人因國家違法或不當之處分或公權力措施，致 基本權利受侵害時，均不得循行政或司法程序救濟。此外，在公務員之待遇、福利等給 付行政上，不論對權利影響是否重大，仍有以行政規則規範之情形。實務上向來認為，
受干預者不得提起行政救濟。
第二款 現代特別法律關係
二次大戰後，建立民主、自由之基本秩序為德國（西德）舉國之憲法共識，有違法 治國原則之特別權力關係理論，自遭受多方批判，而導致重大改變。德國聯邦憲法法院 在 1970 年代所為一系列相關判決，發展出重要性理論。質言之，凡屬重要事項，立法 機關即有義務以法律的形式加以規範；所謂重要性，通常指對基本權的實現具有重要 性。就特別權力關係內行政機關對相對人之行為應否開放權利救濟管道的問題，Carl Hermann Ule主張將之區分為「基礎關係」與「經營或管理關係」，基礎關係發生、成立、
變更或終結特別權力關係之效果，所為一切處置，均適用公法之一般原理原則，相關處 置應視為行政處分而得向法院請求救濟。至於經營關係係為達行政機關目的所生關係，
所為處置，屬於官吏關係部分則不開放權利救濟管道12。
Ule的二分法主張，畢竟是在特別權力關係的前提下所建立的折衷說，由於經營關 係也會涉及基本權的侵害，加上基本關係與經營關係難以區分，故漸喪失其重要性。據
Ule的二分法主張，畢竟是在特別權力關係的前提下所建立的折衷說，由於經營關 係也會涉及基本權的侵害，加上基本關係與經營關係難以區分，故漸喪失其重要性。據