公務員懲戒與懲處法制之研究－從憲法服公職權保障論現況爭議及修法方向 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文指導教授：詹鎮榮博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 公務員懲戒與懲處法制之研究－. 從憲法服公職權保障論現況爭議及修法方向. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：王細卿. 中華民國一百零三年六月.

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(3) 摘. 要. 為端正公務員官箴回復政府公信力，近年各界均積極投入檢討公務員考核究責制度，陸續提出公務員懲戒法、公務人員考績法、公務人員退休法等修正草案。然公務員懲戒與懲處，在實務執行上如何能作公正評斷，落實依法行政及行政中立之文官基本精神，並能符合憲法第 18 條所揭人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員權益之保護。實係從事公務員懲戒與懲處制度檢討改革，應考量的關鍵因素。我國公務員究責制度，有別於日、德、美等國所採一元化懲戒制度，長久以. 治政大實務上已面臨質疑，歷有學者提出改採一元化制度建議；惟因雙軌制度仍獲行政立機關及實務界支持，短期內勢難改變，爰本研究探討分析仍著重在現行雙軌制度來採懲戒與懲處雙軌制度，該雙軌制度雖獲大法官合憲肯認，然在運作多年後，. ‧ 國. 學. 的問題與解決，並兼論推動一元化制度之可行性；從服公職權保障出發，聚焦相關法制以公共利益為由，對公務員服公職權限制，影響公務員憲法保障基本權利，. ‧. 並基於國家與公務員屬公法上職務關係，以重大權利影響為救濟權界限等之合理. y. Nat. 性。. sit. 本研究以文獻分析法為主，兼採比較研究法及實證分析法。從我國公務員懲. al. er. io. 戒與懲處法令及修法緣由、司法院大法官歷號解釋、相關專書論著、期刊論文、. n. v i n Ch 本權利與服公職相關權利保障，是規劃懲戒與懲處制度之上位階理論，而比例原 engchi U 法院實務判解，並參考日、德、美等國公務人員懲戒制度作為比較借鏡。蓋以基. 則、法律保留原則、明確性原則、平等原則及正當法律程序原則等，則是執行面應遵守之具體原則理論；本研究將從上述憲法原則，全面檢視現行公務員懲戒與懲處法制及相關修正草案，發現問題並提出解決方案，期提供日後推動公務員懲處、懲戒及相關救濟制度修正方向參考。. 關鍵字：公務員、懲戒、懲處、服公職權、保障.

(4) 目次第一章. 緒論 .................................................................................................................. 1. 第一節. 研究動機與目的 ...................................................................................... 1. 第二節. 研究範圍與限制 ...................................................................................... 2. 第三節. 研究方法 .................................................................................................. 3. 憲法上服公職權保障概論 .............................................................................. 4. 第一節. 服公職權之相關概念 .............................................................................. 4. 第一項. 服公職權意涵 .................................................................................. 5. 第二項. 公務員與國家之關係 ...................................................................... 6 傳統特別權力關係 .................................................................. 6. 第二款. 現代特別法律關係 .................................................................. 7. 第三項. 公法上職務關係 ...................................................................... 8. 小結 .................................................................................................. 8. ‧. 大法官對服公職權保障相關見解 .......................................................... 9 服公職權保障之釋憲實務見解 ...................................................... 9. 第四款第五款第二項. sit. 以權利受影響程度而異其保障 ............................................ 12. al. v i n Ch 對立法權的拘束：積極立法保障之誡命 ............................ 14 engchi U. n. 第三款. io. 第二款. 不因公務員身分而為差別保障之權利 ................................ 10. er. 第一款. y. Nat. 第一項. 對行政權的拘束：解釋及適用法律違憲宣告 .................... 16 對司法權的拘束：法官造法填補法律漏洞 ........................ 17. 釋字第 684 號解釋對訴訟權保障之看法 .................................... 18. 第一款. 因身分而為差別待遇之合憲性 ............................................ 18. 第二款. 基本權利拘束國家權力原則 ................................................ 19. 第三款. 基本權利保障與國家權力作用之權衡 ................................ 20. 第三項第三節. 立. 學. 第三款. 第二節. 政治大. 第一款. ‧ 國. 第二章. 小結 ................................................................................................ 20. 我國公務員懲戒與懲處救濟權保障之現況 ........................................ 22. 第一項. 懲戒之救濟 .................................................................................... 22. i.

(5) 第二項. 第四節. 第三章. 懲處之救濟 .................................................................................... 23. 第一款. 公務員考績救濟制度之設計原理 ........................................ 23. 第二款. 申訴、再申訴及復審程序 .................................................... 26. 第三款. 行政訴訟 ................................................................................ 27. 外國公務員懲戒救濟之比較研究 ........................................................ 28. 第一項. 德國 ................................................................................................ 28. 第二項. 美國 ................................................................................................ 29. 第三項. 日本 ................................................................................................ 31. 第四項. 外國救濟制度之啟示 .................................................................... 31. 公務員懲戒與懲處對服公職權限制規範及合憲探討 ................................ 33. 第一節. 政治大懲戒之法律依據與權責歸屬 ........................................................ 35 立. 公務員懲戒對服公職權限制之現況與修法方向 ................................ 34. 第一項. 對服公職權限制規範 .................................................................... 36. 學. ‧ 國. 第二項. 公務員身分限制 .................................................................... 37. 第二款. 任用權限制 ............................................................................ 38. 第三款. 俸給權限制 ............................................................................ 38. ‧. 第一款. 第二節. sit. er. 財產權限制 ............................................................................ 40. al. v i n Ch 其他服公職權間接限制 ........................................................ 40 engchi U. n. 第六款. 退休權限制 ............................................................................ 39. io. 第五款. y. Nat. 第四款. 公務員懲處及因刑事責任所受不利處分對服公職權限制之現況與修. 法方向..................................................................................................... 42 第一項. 懲處及因刑事責任所受不利處分之法律依據與權責歸屬 ........ 44. 第二項. 對服公職權限制規範 .................................................................... 45. 第一款. 公務員身分限制 .................................................................... 45. 第二款. 任用權間接限制 .................................................................... 46. 第三款. 俸給權及財產權間接限制 .................................................... 46. 第四款. 退休權限制 ............................................................................ 48. 第五款. 對其他服公職權間接限制 .................................................... 53. ii.

(6) 落實憲法權利保障之懲戒與懲處制度－規範合憲之要求 ................ 53. 第一項. 懲戒與懲處雙軌制之合憲要求 .................................................... 54. 第一款. 學者見解 ................................................................................ 55. 第二款. 外國制度比較 ........................................................................ 57. 第三款. 我國制度探討 ........................................................................ 58. 第二項. 落實比例原則之要求 .................................................................... 61. 第一款. 合目的性原則 ........................................................................ 61. 第二款. 衡量性原則 ............................................................................ 63. 第三款. 必要性原則 ............................................................................ 63. 第四款. 禁止個案顯然過苛原則 ........................................................ 64. 第五款. 我國制度探討 ........................................................................ 64. ‧ 國. 落實法律保留原則之要求 ............................................................ 67 層級化保留 ............................................................................ 68. 第二款. 我國制度探討 ........................................................................ 68. sit. 不確定法律概念與概括條款 ................................................ 71. al. v i n C h ........................................................................ 我國制度探討 72 engchi U. n. 第三款. 授權明確性 ............................................................................ 70. io. 第二款. y. Nat. 落實明確性原則之要求 ................................................................ 70. 第一款. 第五項. ‧. 第一款. 第四項. 落實平等原則之要求 .................................................................... 74. 第一款. 實質平等 ................................................................................ 74. 第二款. 我國制度探討 ........................................................................ 75. 第六項. 第四章. 學. 第三項. 立. 政治大. er. 第三節. 落實正當法律程序原則之要求 .................................................... 75. 第一款. 學者見解 ................................................................................ 76. 第二款. 外國制度比較 ........................................................................ 78. 第三款. 我國制度探討 ........................................................................ 80. 限制服公職權及救濟權爭議及立法方向思考 ............................................ 82. 第一節. 雙軌制下發動及處分權歸屬與處分公正性整合思考 ........................ 83 iii.

(7) 第一項. 從究責地位之平等原則論現制規範爭議 .................................... 84. 第二項. 外國制度比較借鏡 ........................................................................ 85. 第三項. 可行之整合方向：法定發動原則與酌科標準之建立及一元化制度之重整 ........................................................................................ 86. 第二節. 懲戒與懲處構成要件之法律保留及明確性要求 ................................ 88. 第一項. 從層級化法律保留、可預見性原則論現制規範爭議 ................ 88. 第二項. 可行之立法方向：構成要件具體化及建立公正委員會審查機制 ........................................................................................................ 92. 第三節. 增定限制退休養老權利與基本權利保障之衝突與調和 .................... 93. 第一項. 從基本權及服公職權保障分析 .................................................... 94. 第二項. 從平等原則及比例原則分析 ........................................................ 96. 治政第四項立法方向之調整：專屬懲戒權及合憲之配套調整 .................... 98 大立第四節懲處之程序基本權要求 ...................................................................... 101 外國制度比較借鏡 ........................................................................ 98. 第一項. 從正當法律程序原則論現制規範爭議 ...................................... 101. 第二項. 司法裁判案例見解 ...................................................................... 102. 第三項. 可行之立法方向：程序保障之建立 .......................................... 105. ‧ 國. 懲處之救濟權保障要求 ...................................................................... 106 懲處之定性 .................................................................................. 106. 第三項. 救濟途徑之重構：實務解釋放寬救濟途徑 .............................. 109. sit. y. 第二項. Nat. 第一項. n. al. er. 有效權利救濟原則論現制規範爭議 .......................................... 108. io. 第五章. ‧. 第五節. 學. 第三項. i n U. v. 結論與建議 ...................................................................................................111. Ch. engchi. 第一節. 結論 .......................................................................................................111. 第二節. 建議 .......................................................................................................112. 第一項. 救濟權保障之建議 .......................................................................112. 第二項. 公務員懲戒與懲處相關法制之修正建議 ...................................114. 參考文獻 .......................................................................................................................119. iv.

(8) 第一章緒論第一節. 研究動機與目的. 全球化競爭趨勢下，無論在私部門或公部門，都積極爭取優秀人力及善用人力資源管理，以提升競爭力；如何鑑別人才優劣、獎優汰劣、公正客觀評斷工作表現及輔導改善工作績效不彰者，正是考績制度一直位於文官人事法制之樞紐地位之主因。公務員奉公守法，廉潔自持，為國為民服務的形象，深植人心，但近年來，我國發生多起公務員違失行為，該行為不論是否與其職務有關或僅係個人與職務無關之私領域行為，透過媒體披露報導，引起大眾普遍性關注及批判。例如，2010 年監察院監委調查海巡署官員涉及勾結私梟的案件發現，涉案官員竟連年考評甲等，2012 年，前消防署長涉貪污及. 政治大. 多起違法採購案，亦連年考評甲等，行政院農委會林務局台東林區管理處技正、國小校. 立. 長先後發生酒後肇事；部分涉案官員在究責前即先辦理退休；而司法、檢調、警察人員. ‧ 國. 學. 違失行為，更深深傷害人民對司法公正之信心；為此，中央人事主管機關於 2012 年即發函要求各機關重新檢討涉案官員過去 10 年內的考績，部分機關已重新考評調整；惟. ‧. 有官員認為應等司法判決定讞再處理較嚴謹。公務員懲戒委員會委員長於 2013 年表示，公務人員觸法，一般將面臨包括刑法、民事責任、行政責任等，這三項並不牴觸，. y. Nat. sit. 不過，公務員懲戒委員會採不告不理的方式，除用人機關可自行處分外，除非監察院或. er. io. 服務機關將案件移送該會，始進行懲戒程序；另該會內部按酒駕肇事嚴重程度，訂有處. al. v i n Ch 刑責也愈來愈加重，該會已著手檢討相關標準，朝向愈來愈嚴方式修正，考量將撤職也 engchi U 納入酒駕處分之中。 n. 罰標準，但即使是最重的處分，也不會將其撤職，但隨著社會對酒駕議題愈來愈重視、. 為端正公務員官箴回復政府公信力，政府與民意機關均積極投入檢討公務員考核究責制度，陸續提出公務員懲戒法、公務人員考績法、公務人員退休法等修正草案及公務人員基準法草案等，期能從整體人事管理制度之調整修正，重建公務員在人民心目中的形象，提高行政效能，進而提昇國家整體競爭力。我國公務人員之考績與陞遷、獎勵、懲處、待遇、訓練及發展有密切關係，公務人員考績法雖已規定：公務人員之考績應本綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。惟實務執行上仍有如何能評斷工作績效，以及如何避免主管秋後算帳，以私害公作出不客觀公正評斷，伐害依法行政及行政中立之文官基本精神，如何避免主管人員藉由考核要脅下屬共同從事違失行為等問題。此外，懲戒及懲處雖是端正官箴之直接有效手段，相對也可能影響公務員服公職權，而考績救濟制度雖屬於事後補救性質，但藉由客觀公正之獨立機關、司法審查等救濟機 1.

(9) 制，可確保考績處分能合法適當。因此，在外界一片檢討公務員違失行為並要求加重課責呼聲中，不可不注意現行公務員懲處與懲戒制度能否公正、救濟制度是否已提供足夠保障，尤以憲法及大法官相關解釋所揭「服公職權利」保障，其意非只保障公務員個人利益，背後更有確保國家公權力行使能符合依法行政等憲法基本原則，不受非法不當干涉，是完善的公務員救濟制度，實係服公職權利保障之落實；國家如何提供制度化保障，有賴在法令規章、制度設計與實務運用作全面性檢討修正。本研究希望藉由司法院大法官解釋、理論及實務界見解之探討，探究公務員懲處與懲戒雙軌制下如何運作，能否落實懲戒與懲處之建制目的及原理原則，並符合憲法服公職權保障意旨，俾提供日後推動公務員懲處、懲戒及相關救濟制度修正方向建議。. 第二節. 研究範圍與限制. 立. 政治大. 本研究係探討公務員懲戒與懲處，其中公務員名詞指涉範圍，學說、實務界，甚至. ‧ 國. 學. 相關法律定義範圍各異，公務員服務法第 24 條規定：「本法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務人員，均適用之。」公務員懲戒法適用範圍則同於公務員. ‧. 服務法。考試院為國家最高考試機關，依憲法掌理公務人員人事法制，基於考試權，所稱公務人員範圍限於考試進用者。兩者相較，公務員之範圍大於公務人員。本研究囿於. Nat. sit. y. 研究時間，僅依研究主題，在討論時聚焦在公務人員考績法之適用對象；至於法官，自. al. er. io. 2011 年法官法公布後，改以法官評鑑及職務評定制度 1 取代原適用之公務人員考績（含平時考核）制度，爰不列入本研究討論範圍。此外，在服公職權保障所涉懲處之救濟制. n. v i n 度上，亦限縮在公務人員考績法之適用對象所適用保障法制。綜上，本研究討論範圍不 Ch U i e h n c g 包含武職公務員、政務官、法官、公營事業機關服務人員及兼任行政職之教育人員。我國公務員究責制度，長久以來採懲戒與懲處雙軌制度，有別於日、德、美等國所採一元化懲戒制度；該雙軌制度雖獲大法官合憲肯認，然在運作多年後，實務上已面臨質疑，故歷有學者提出改採一元化制度建議；惟因雙軌制度仍獲行政機關及實務界支持，本研究認為短期內勢難改變，爰探討分析著重在現行雙軌制度的問題與解決，兼論推動一元化制度之可行性；並從服公職權保障出發，聚焦近年為維公務員層級節制的管理需要與回應外界強化公務員課責要求，以公益為由，將非屬與職務有關之私領域行為. 1. 參法官法第 30 條有關法官評鑑規定之立法說明略謂：「為維護良好司法風氣，提高司法公信力，對於違反職務上義務、怠於執行職務或品性未達法官倫理規範要求，且情節重大之法官，應依法交付評鑑，並依評鑑結果為適當之處理。」第 73 條有關法官職務評定之立法說明略謂：「為提高法官執行職務之品質與效率，每年應辦理法官職務評定，職務評定結果作為法官人事作業參考及核發職務獎金與俸級晉級依據。」 2.

(10) 納入課責範圍，甚或主張公務員與國家間屬特別關係，進而限縮公務員工作、財產、養老（憲法社會安全章）、訴訟等憲法基本權利之合理性；而現行公務員服公職權保障中權利救濟制度是否周全，在未來懲戒與懲處制度修正後（以司法院 99 年 2 月 9 日以院台廳行二字第 0990003842 號函送立法院審議之「公務員懲戒法修正草案」，考試院分以 101 年 10 月 18 日以考台組貳一字第 10100089671 號函，102 年 4 月 11 日以考台組貳一字第 1020003152 號函送立法院審議之「公務人員考績法修正草案」、「公務人員退休撫卹法草案」為本研究探討範圍），能否兼及服公職權保障，亦是本研究探討重點。. 第三節. 研究方法. 本研究之研究方法，擬以文獻分析法為主，兼採比較研究法及實證分析法。我國現. 政治大. 行公務人員人事法制，從公務員服務法、公務人員行政中立法及公務人員任用、俸給、. 立. 陞遷等人事法令均定有公務人員違失行為應依規定究責，但有具體處置規範者，僅見於. ‧ 國. 學. 公務員懲戒法、公務人員考績法、公務人員退休法等，本研究將就上開法令及修正草案之立法說明、相關專書論著、期刊論文，並參考日、德、美等國公務人員懲戒、懲處制. ‧. 度之相關專論作為比較借鏡，探討分析我國公務員懲戒與懲處制度設計及現存問題，以及如何落實服公職權保障。另從司法院大法官歷號解釋涉及公務人員懲處、懲戒及服公. y. Nat. sit. 職權保障之闡釋，歸納公務員懲戒與懲處應遵守之原理原則，以及憲法服公職權保障之. al. er. io. 精神與範圍。此外，法院實務判解亦為本研究參考範圍。期藉由上述研究方法，多面向. v. n. 探究我國制度現存法制及未來修法規劃，俾提供相關修正意見供參。. Ch. engchi. 3. i n U.

(11) 第二章憲法上服公職權保障概論憲法上之基本權利內涵及限制原則，參諸憲法第 7 條至第 18 條、第 21 條規定列示憲法基本權利項目，又於第 22 條概括規定其他不妨害社會秩序公共利益者亦屬憲法基本權利，可推論凡屬法律地位之平等，身體自由，居住及遷徙自由，言論、講學、著作及出版之自由，秘密通訊之自由，信仰宗教之自由，集會及結社之自由，生存權、工作權及財產權之保障，請願、訴願及訴訟之權，選舉、罷免、創制及複決之權，應考試服公職之權，受國民教育之權利，以及其他不妨害社會秩序公共利益者，均屬國家有義務應制訂法律予以制度性保障之基本權利。至於對基本權利之限制原則，則於憲法第 23 條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」換言之，國家對於基本權. 政治大. 利，負有積極保障義務，並受消極在一定界限內不可侵犯之拘束。基本權利之保障，非. 立. 僅止為憲法之方針條款，係實質上對立法、行政、司法權產生拘束力，此反應在立法時. ‧ 國. 學. 應受基本權之指導，否則將透過違憲審查宣告該違反基本權之法律違憲無效。行政權須依法行政，即是遵守符合基本權之法律，進而落實在執法、認事用法及闡釋法律上。法. ‧. 官依法審判，非僅遵循形式上之法律，而是能進一步引據基本權精神解釋或填補法律，始為依法審判之真意。因此，無論從憲法規定或實務作法，吾人都可見立法、行政、司. Nat. sit. y. 法權受基本權利之拘束。. er. io. 憲法第 18 條規定，人民有應考試服公職之權。該項權利既屬國家負有積極義務應. al. 制訂法律予以制度性保障之基本權利，自應遵守對基本權利之限制原則，易言之，立法. n. v i n 機關應制定相關法律以落實服公職權保障，縱對該權利有限制之必要，亦應符合第 23 Ch U i e h ngc 條所揭比例原則。至於服公職權之內涵與如何保障，因憲法僅為抽象性規定，尚有賴從相關立法、憲法解釋及實務運作窺探之。本章將探究學者之論述、司法院大法官解釋對服公職權保障形塑，以及相關人事法制規範，嘗試從公務員與國家關係中，歸納服公職權之概念內涵；從基本權利對國家權力拘束原理出發，推論公務員與國家在公法關係下，服公職權保障之理論基礎；最後從比較法觀點，探討本研究主題之一，公務員懲戒與懲處之救濟制度。. 第一節. 服公職權之相關概念. 在進一步探討服公職權保障前，需先瞭解服公職權之概念內涵，本節將從學者見解，相關立法、憲法解釋及實務運作，界定公職及服公職權之範圍，並為聚焦於本研究 4.

(12) 主題，將以公務員與國家關係為論述主軸，分述如下。. 第一項. 服公職權意涵. 憲法第 18 條所稱公職範圍，學者試從各角度予以闡釋，有謂指擔任國家機關編制內且領有一定俸薪之公務員的權利 2 者；有謂指有擔任公職的機會 3 者；有謂指從事公共職務之權利 4 者。而憲法解釋對於服公職權內涵，依釋字第 42 號解釋，凡各級民意代表、中央與地方機關之公務員及其他依法令從事於公務者皆屬之。釋字第 546 號解釋，人民依憲法規定有應考試、服公職之權。其中應考試之權，係指具備一定資格之人民有報考國家所舉辦公務人員任用資格暨專門職業及技術人員執業資格考試之權利；服公職之權，則指人民享有擔任依法進用或選舉產生之各種公職、貢獻能力服務公眾之權利。從. 政治大. 相關立法觀之，各法律因應其規範目的需要，所界定之公職範圍有所差異。從公職人員. 立. 財產申報法第 2 條、公職人員選舉罷免法第 2 條、公務員服務法第 24 條等規定，可歸. ‧ 國. 學. 納公職人員包含總統、副總統，五院院長、副院長，政務人員，有給職之總統府資政、國策顧問及戰略顧問，各級政府機關之首長與公務員，代表政府或公股出任私法人之董. 選舉產生之民選首長、各級民意機關民意代表等。. Nat. y. ‧. 事及監察人，各級公立學校之教育人員，軍事單位之軍職人員，依公職人員選舉罷免法. sit. 至於憲法服公職權利究係為何，依釋字第 491 號解釋，憲法第 18 條規定人民有服. al. er. io. 公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權. v i n C h 575 號解釋，憲法第顧對公務人員之權益之保護。釋字第 e n g c h i U 18 條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等 n. 及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼. 權利。而前揭公職人員之身分保障、俸給與退休金等權利，除民意代表因性質特殊而有異於其他公職人員規定外，大多依憲法解釋意旨，以法律或授權命令對其服公職權提供制度性保障。. 2. 陳慈陽，憲法學，一版，元照出版有限公司，93 年 1 月，頁 595。陳志華，中華民國憲法，修訂八版，三民書局，95 年 6 月，頁 88。董翔飛，中國憲法與政府，自版，修訂四十二版，94 年 9 月，頁 153。 4 管歐，憲法新論，三十版，五南圖書出版有限公司，92 年 9 月，頁 143。 5 3.

(13) 第二項. 公務員與國家之關係. 國家與公務員間之法律關係，即是公務員與其服務主體間之權利義務關係 5 。此關係，若從比較法觀點而言，各國因國情及政治體制差異，各有其論述，在美國，公務員關係則是用所謂「特惠原則 6 」。在我國與德國及日本，則被認定為典型之「特別權力關係」，以區隔人民與國家間之「一般權力關係 7 」。從特別權力關係之演進，可觀察憲法基本權保障（尤其法律保留的要求）、有效權利救濟的誡命，在一些國民與國家具 8 有特殊聯繫之場域的落實狀況。雖近年來該理論迭經學界與實務界批判，惟我國長年. 受特別權力關係理論影響，尤其在公務員相關人事法制上，多以該理論為基礎建構，因此，本研究以下將對該理論之演進，以及我國繼受該理論之情形予以說明。. 立. 傳統特別權力關係. 學. ‧ 國. 第一款. 政治大. 我國公務員與國家之法律關係，從公務員服務法等相關人事法律觀之，可謂權利與. ‧. 義務之關係；早期係基於德國學者Otto Mayer的特別權力關係理論，認為因公務員身分. y. Nat. 與國家成立一種特別緊密的關係，在此關係下公務員不具有如一般國民基本權之主張，. sit. 學者並將特別權力關係區分成三大類型 9：一、公法上勤務關係，二、營造物利用關係，. n. al. er. io. 三、特別監督關係。此外，特別權力關係具三大特色 10 ：一、依法行政不適用於特別權. i n U. v. 力關係，故基本人權可用內部規範加以限制，二、特別權力關係下所訂定之內部規範，. Ch. engchi. 不具有法之性質，三、內部規範既非屬法規範，則不受司法審核。從而特別權力關係理論無非在於強化行政主體的優越地位，行政主體於此享有概括的特別權力，相對人則負有無法事先確定其範圍的特別服從義務，在達成特別權力關係之特定目的範圍內，行政主體縱無個別具體之法律依據，仍得限制相對人的權利、自由，亦即在此關係內，不適用法律保留原則，當事人亦不能循行政爭訟途徑，尋求法院的救濟 11 。. 5. 吳庚，行政法之理論與實用，增訂十二版，三民書局，2013 年，頁 194，222。徐崑明，論公務人員保障制度－以美國法之比較為中心，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2000 年，頁 74。 7 吳庚，行政法之理論與實用，增訂十二版，三民書局，2013 年，頁 204-222。 8 陳愛娥，從特別權力關係到特別身分關係，月旦法學教室，第 103 期，2011 年 5 月，頁 32。 9 吳庚，行政法之理論與實用，增訂十二版，三民書局，2013 年，頁 198。 10 蔡震榮，從大法官解釋評論我國公務員懲戒與懲處制度未來之發展，公務員懲戒制度相關論文彙編第 2 輯，司法院，2006 年，頁 516。 11 陳愛娥，從特別權力關係到特別身分關係，月旦法學教室，第 103 期，2011 年 5 月，頁 33。 6 6.

(14) 早期特別權力關係理論於我國之適用情形，可從憲法第 16 條所定訴願及訴訟之權觀之，該權利主要在保障人民受行政權侵害時，可尋求獨立審判之司法權救濟，惟受該理論影響，使公務員、軍人、學生、受刑人因國家違法或不當之處分或公權力措施，致基本權利受侵害時，均不得循行政或司法程序救濟。此外，在公務員之待遇、福利等給付行政上，不論對權利影響是否重大，仍有以行政規則規範之情形。實務上向來認為，受干預者不得提起行政救濟。. 第二款. 現代特別法律關係. 二次大戰後，建立民主、自由之基本秩序為德國（西德）舉國之憲法共識，有違法治國原則之特別權力關係理論，自遭受多方批判，而導致重大改變。德國聯邦憲法法院. 政治大. 在 1970 年代所為一系列相關判決，發展出重要性理論。質言之，凡屬重要事項，立法. 立. 機關即有義務以法律的形式加以規範；所謂重要性，通常指對基本權的實現具有重要. ‧ 國. 學. 性。就特別權力關係內行政機關對相對人之行為應否開放權利救濟管道的問題，Carl Hermann Ule主張將之區分為「基礎關係」與「經營或管理關係」，基礎關係發生、成立、. ‧. 變更或終結特別權力關係之效果，所為一切處置，均適用公法之一般原理原則，相關處. sit. Nat. 12 所為處置，屬於官吏關係部分則不開放權利救濟管道。. y. 置應視為行政處分而得向法院請求救濟。至於經營關係係為達行政機關目的所生關係，. al. er. io. Ule的二分法主張，畢竟是在特別權力關係的前提下所建立的折衷說，由於經營關. v i n 德國較新的學說，德國基本法第C 33h條以公法上職務及忠誠關係定位公務員關係，已不 engchi U 再以特別權力關係加以理解，而是作為行政法律關係，以具體的權利與義務去理解，係 n. 係也會涉及基本權的侵害，加上基本關係與經營關係難以區分，故漸喪失其重要性。據. 透過須同意的行政處分（即任命行為）所建立。除非公務員法有特別規定，一般行政法原則，特別是聯邦行政法所規定者，應適用於公務員關係中。公務員關係的成立、消滅與公務員關係內的對外措施，其要件、準備及發布，均以行政程序法來審查。而與公務員的和解或拋棄契約，也可能適用行政程序法之行政契約之規定 13 。前述理論對於我國影響深遠，從以下釋憲實務即明。我國早年受特別權力關係之論述，已在近年由學界見解及實務作法改變而逐漸瓦解，迄至大法官作成釋字第 187 號解釋揭櫫「人民於其權利受侵害時，有提起訴願及訴訟之權利，此權利間因具公務員身分. 12. 陳愛娥，從特別權力關係到特別身分關係，月旦法學教室，第 103 期，2011 年 5 月，頁 34。參林昱梅，公務人員保障法復審標的之探析，100 年保障法制座談會、研討會及專題講座紀錄彙編，公務人員保障暨培訓委員會，101 年 12 月，頁 32-35。 7 13.

(15) 而有所差別，如公務員關於其職務有服從或受監督義務，要無提起訴願及訴訟餘地。」其後釋字第 201、243、266、298、312、323、338、395、396、433、455、466、483、 491、501、575、605 號解釋等，建構對於公務員「無論基於公、私法關係之財產權」、「服公職權有重大影響」均應予救濟權並應透過正當法律程序以維護服公職權，可推知大法官對於公務人員權益保障，已逐漸回復到基本權保護的領域。值此期間，其他同與國家有特別關係，負有特別服從義務之軍人、學生、受刑人等基本權利保障之原則大抵 14 同於公務人員。在此趨勢下，學者有主張以「特別法律關係」替代之，一則特別法律. 關係與其他公法上之法律關係本質並無不同，當事人彼此均存在對立、相互的權利義務關係，二則公務員固然對國家負有較重的義務，但此等義務仍應有法律的依據，且應明確，三則為維持公務運作，作為行政體系內部規章的特別規則固仍有必要，但仍應具合理的目的，且涉及公務員基本權利義務事項時，仍應受法律保留原則支配，四則公務員. 政治大政領域之特性，應得放寬授權明確性的要求，此似逐漸成為行政法學界之共識。立. 於其憲法上所保障之權利受不法侵害時，仍得依法定程序尋求訴訟救濟。惟基於此等行. 公法上職務關係. 學. 第三款. ‧ 國. 15. ‧. 大法官歷來解釋未出現「特別法律關係」用語，而係以「公法上職務關係」稱之 16 。. y. Nat. sit. 據此，所謂公務員與國家之關係，可定義為人民經國家任用後，與國家發生公法上職務. al. er. io. 及忠實關係。依公務員服務法第 1 條、第 7 條至第 12 條等規定，公務員對國家負有忠. v i n Ch 持生活之照顧義務。此外，由於公務員為國家執行職務之目的非在換取酬勞，是國家對 engchi U 公務員所為之生活照顧義務，與勞工依契約僱傭關係者不同。 n. 實執行職務之義務，而國家對公務員則負有給與俸給、退休金等與其身分相當、賴以維. 17. 第三項. 小結. 本研究以為憲法第 18 條所定人民有應考試服公職之權，與第 15 條所定人民之生存權、工作權及財產權，在本質上並無差異，僅係因職務關係上，與國家有關者，特名為服公職權；是我國服公職權，可謂公務員與國家透過考選制度及公務員相關人事法制締. 14. 吳庚，行政法之理論與實用，增訂十二版，三民書局，2013 年，頁 222-223。陳敏，行政法總論，七版，新學林出版股份有限公司，2011 年，頁 225-226。 16 釋字第 396、433、618、637 等解釋。 17 吳庚，行政法之理論與實用，增訂十二版，三民書局，2013 年，第 192 頁。 8 15.

(16) 結之公法上僱傭關係，於該關係下，公務員身分之得喪變更，權利及義務之賦予，應視事項之重要性，或以法律定之，或得以職權命令為之；惟不論法律位階高低，凡涉及生存權、工作權及財產權等一般人民得享之基本人權之剝奪侵害者，仍應遵守一般行政法原則並應允爭訟權利。至於得否僅因與國家有職務關係，而須承受較高基本權利限制，或得主張高於一般工作權保障，下一節將從學者及釋憲實務，予以探究及介紹。. 第二節. 大法官對服公職權保障相關見解. 從憲法增修條文第 6 條規定之考試權觀之，除「考試」屬取得公務人員身分前項目外，公務人員之銓敍、保障、撫卹、退休，以及任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制等事項，均涉及公務人員與國家間關係，此非一般人民與國家關係，係憲法明示以法規. 政治大. 範保障之公務人員服公職權內涵，既然特別權力關係理論已遭揚棄，則上開涉及服公職. 立. 權等基本權事項，自須納入基本權利拘束國家權力之範圍適用，除明確及建置服公職權. ‧ 國. 學. 相關權利法制外，為確保服公職權之保障及行政行為之適法性，程序及救濟制度之建立，亦屬重要。本節將從學者見解，相關釋憲實務見解，探究本研究主題公務員懲戒與. io. n. al. y. er. 服公職權保障之釋憲實務見解. sit. Nat. 第一項. ‧. 懲處制度中關於救濟部分。. i n U. v. 觀諸大法官釋字第 187 號解釋以來有關公務人員公法上職務關係下基本權利保障. Ch. engchi. 之形塑，可概分「不因公務人員身分而有差別保障」及「以權利受影響程度直接重大與否而異其保障」二種權利保障面向；而在落實保障上，則揭示國家權力 18 限制人民基本權利之界限。大法官認為公務員與國家因公法上職務關係，負有服務義務，凡涉該義務之行政處分或公權力措施，即便使公務員基本權利及服公職權利受侵害，除受直接重大影響者外，在法律保留密度及救濟保障上，要無援引一般人民基本權利侵害保障之餘地。而基本權利對國家權力之拘束，可從憲法第 23 條規定推論「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者」為國家權力限制人民基本權利之界限。從上規定可謂憲法明示基本權利旨在保護人民，以避免國家權力恣意侵害，亦可謂基本權利係對國家權力的拘束。. 18. 我國憲法雖採行政、立法、司法、考試、監察五權分立體制，但行政與考試權，究其掌理事項，仍屬廣義行政權範疇，監察權在其他民主法治國家多歸於立法權下，因本研究主要著重在探討服公職權之保障，而非憲政體制探討，爰將國家權力概分為立法、行政及司法三權。 9.

(17) 茲以國家為促公務員遵守服務義務所建立懲處與懲戒制度，對於公法上職務關係下退休、任用、俸給、福利、保險、考績等權利確有影響，本研究嘗試從相關釋憲實務歸納大法官對於國家權力與上開權利保障之權衡界限，俾作為後續評析現行懲處與懲戒法制及相關修正草案之參據。. 第一款. 不因公務員身分而為差別保障之權利. 一、在行政爭訟權上憲法第 18 條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金請求等權利。國家則對公務人員有給予俸給、退休. 政治大條所謂人民有訴願及訴訟之權，間因其具有公務員身分而有所差別，如公務員關於其職立務之執行，有遵守法律，服從長官發命令之義務，除長官所發命令顯然違背法令或超出金等維持其生活之義務（釋字第 455 號、第 575 號、第 605 號解釋參照）。憲法第 16. ‧ 國. 學. 其監督範圍外，下屬公務員縱有不服，亦僅得向該長官陳述意見，要無援引訴願法提起訴願之餘地。從而除有此類特殊情形外，憲法或法律所保障之公務員權利，因主管機關. ‧. 之違法或不當之行政處分，致受損害時，尚非均不得循行政或司法程序尋求救濟。至關. y. Nat. 於公務人員之財產權，不論其係基於公法關係或私法關係而發生，國家均應予以保障，. io. sit. 如其遭受損害，自應有法律救濟途徑。在實務認定上，須就公務人員身分所受行政處分. n. al. er. 之內容分別論斷。（釋字第 187 號、第 201 號有關退休金權利，第 266 號有關已確定考. i n U. v. 績結果之財產請求權利，第 312 號有關請領福利互助金，第 466 號有關請領公保之社會保險給付等解釋參照）。. Ch. engchi. 觀諸上述大法官解釋，本研究認為大法官對於服公職衍生享有俸給、福利、獎金與退休金請求等屬財產權性質之權利，在行政爭訟權上，屬不因人民或公務員身分之差異而需為差別保障處置。二、在法律保留密度上法律保留原則之落實，是釋字第 483、575 等號解釋闡釋國家應提供公務員服公職權制度性保障重要之一環。大法官於釋字第 658 號解釋就國家對於公務人員退休權利保障指出，公務人員退休年資之多寡，係計算其退休金數額之基礎，故公務人員退休年資之起算日、得計入與不得計入之任職年資種類、如何採計、退休後再任公務人員年資採計及其採計上限等有關退休年資採計事項，為國家對公務人員實現照顧義務之具體展現，對於公務人員退休金請求權之內容有重大影響；且其有關規定之適用範圍甚廣，財政影響深遠，應係實現公務人員服公職權利與涉及公共利益之重要事項，而屬法律保留 10.

(18) 之事項，自須以法律明定之（釋字第 443 號、第 614 號解釋參照）。上開應以法律規定之退休年資採計事項，若立法機關以法律授權行政機關發布命令為補充規定時，其授權之目的、內容、範圍應明確。若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始得由主管機關發布命令為必要之規範，惟其內容不得牴觸母法或對公務人員之權利增加法律所無之限制。行政機關基於此種授權，在符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內所發布之施行細則或命令，自為憲法之所許，惟在母法概括授權情形下，行政機關所發布之施行細則或命令究竟是否已超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷，若為執行母法及相關法律所必要，符合立法意旨且未逾越母法之限度，與憲法並無牴觸。（釋字第 480 號、第 568 號、第 650 號、第 657 號解釋參照）。觀諸上述大法官解釋，本研究認為大法官對於服公職衍生享有俸給、福利、獎金與. 政治大. 退休金請求等屬財產權性質之權利，認屬重大權利影響，與人民之財產權保障，在法律保留密度要求並無不同。三、合理期待利益保障. 立. ‧ 國. 學. 以具有公務員身分並經依法任用為前提而衍生俸給、退休金等權利保障，屬於就業人民工作權之一般基本權利保障，不因公務員身分而予限縮；而公務員俸給權利之保障. ‧. 範圍，除經銓敘審定已取得之俸級應予保障外，得否包含因未來持續任職，合理期待透. sit. y. Nat. 過晉敘制度而主張保障，從大法官釋字第 483 號解釋或可獲得答案。釋字第 483 號解釋對於公務員服公職衍生俸級權利闡釋以，人民有服公職之權，此. io. n. al. er. 為憲法第 18 條所明定。公務員懲戒法第 1 條：「公務員非依本法不受懲戒。但法律另. i n U. v. 有規定者，從其規定。」公務人員保障法第 16 條：「公務人員經銓敘審定之俸級應予. Ch. engchi. 保障，非依法律不得降級或減俸。」中華民國 75 年 7 月 16 日公布之公務人員俸給法第 16 條：「經銓敘機關敘定之等級，非依公務員懲戒法及其他法律之規定，不得降敘。」是公務人員依法銓敘取得之官等俸級，非經公務員懲戒機關依法定程序之審議決定，不得降級或減俸，乃憲法上服公職權利所受之制度性保障，亦為公務員懲戒法第 1 條、公務人員保障法第 16 條及公務人員俸給法第 16 條之所由設。75 年 4 月 21 日公布之公務人員任用法第 18 條第 1 項第 3 款前段規定：「經依法任用人員，除自願者外，不得調任低一官等之職務；在同官等內調任低職等職務者，仍以原職等任用」，有任免權之長官固得據此將高職等之公務人員調任為較低官等或職等之職務；惟一經調任，依公務人員俸給法第 13 條第 2 項：「在同官等內高資低用，仍敘原俸級人員，考績時不再晉敘。」及 76 年 1 月 14 日發布之公務人員俸給法施行細則第 7 條第 1 項：「本法第 13 條第 2 項所稱『在同官等內高資低用，仍敘原俸級人員，考績時不再晉級』，指同官等內高職 11.

(19) 等調任低職等仍以原職等任用人員，原敘俸級已達所調任職等年功俸最高級者，考績時不再晉敘。」此等人員其所敘俸級已達調任職等年功俸最高級者，考績時不再晉敘，致高資低用人員縱於調任後如何戮力奉公，成績卓著，又不論其原敘職等是否已達年功俸最高級，亦無晉敘之機會，則調任雖無降級或減俸之名，但實際上則生類似降級或減俸之懲戒效果，與首開憲法保障人民服公職權利之意旨未盡相符，主管機關應對上開公務人員任用法、公務人員俸給法及附屬法規從速檢討修正。. 第二款. 以權利受影響程度而異其保障. 憲法第 18 條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權. 治政力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。公務人員憲法上保障之大立權利，基於公法上之職務關係，在服從義務範圍內需受相當之限制者，亦即大法官尊重利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權. ‧ 國. 歸納如下：. 學. 行政機關經營管理需要及對於職務適任（或信任）度之裁量標準，可從大法官相關解釋. ‧. ㄧ、大法官關於公務人員服公職權中考績處分之解釋：. 釋字第 243 號：「依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，. y. Nat. sit. 直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第 16 條訴願及訴. er. io. 訟之權，方符有權利即有救濟之法理。至公務人員考績法之記大過處分，並未改變公務. al. n. v i n Ch 之職務命令，並非影響公務員身分關係之不利益處分，公務員自不得訴請救濟。」 engchi U. 員之身分關係，不直接影響人民服公職之權利，此項由上級機關就其監督範圍內所發布. 釋字第 298 號：「憲法第 77 條規定，公務員之懲戒屬司法院掌理事項。此項懲戒得. 視其性質於合理範圍內以法律規定由其長官為之。但關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服，由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查，以資救濟。」釋字第 491 號：「憲法第 18 條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁，此項懲戒為維持長官監督權所必要。公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第 23 條之意旨。懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所 12.

(20) 得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。服務機關對於專案考績應予免職之人員，在處分確定前得先行停職。受免職處分之公務人員既得依法提起行政爭訟，則免職處分自應於確定後方得執行。」吳庚大法官於該號解釋之協同意見書：「本件解釋之內容包括下列四項原則：（一）記兩大過免職之事由為法律保留事項，應由法律加以明定，（二）免職處分須司法救濟程序確定後執行，未確定前得予停職，（三）免職處分之作成應踐行正當法律程序，（四）考績法及相關法規與本解釋意旨不符者，應定期失效。在揚棄特別規則之理論下，公務員權利之保障，與一般人民初無軒輊，但無論如何，對公務員之保留密度不能超過一般人民，因此凡法律上評價相同之事項，對人民允許以明確授權之法規命令予以規範者，對公務員當然亦得以發布授權命令為之，而授權發布命令之法律條款，應符合明確性原則，則屬當然。又公務人員違法失職行為，而應成立懲戒（處）罰者，其構成要件應以法律定之，固為本解釋所強調之重點，然事. 政治大度，故由法律直接規定之要件，仍須借助概括條款或空白處罰規定，此乃各國立法例均立實上無法達到與應受刑罰制裁之犯罪構成要件，所受罪刑法定主義之約束同等嚴格的程. 無法避免之現象。」. ‧ 國. 學. 二、大法官關於公務人員服公職權中懲戒處分之解釋：. 釋字第 395 號：「憲法第 16 條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提. ‧. 起訴訟及受公平審判之權益。至於訴訟救濟應循之相關程序，則由立法機關衡量訴訟性. sit. y. Nat. 質以法律妥為合理之規定，而有憲法第 23 條法律保留原則之適用。公務員憲法上保障之權利，雖基於公法上之職務關係，在其職務上服從義務範圍內，受有相當之限制。惟. io. n. al. er. 除此情形外，公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權，如有必要加以限制時，應以法律為之，尚不得以『案例』為逾越法律之限制。」. Ch. engchi. i n U. v. 釋字第 396 號：「懲戒案件之審議，亦應本正當法律程序之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保障，例如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等，以貫徹憲法第 16 條保障人民訴訟權之本旨。人民之訴訟權有其受憲法保障之核心領域，為訴訟權必備之基本內容，對其若有欠缺，即與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨不符。司法院釋字第 243 號解釋所謂有權利即有救濟之法理，即在指明人民訴請法院救濟之權利為訴訟權保障之核心內容，不容剝奪。保障訴訟權之審級制度，得由立法機關視各種訴訟案件之性質定之。」釋字第 433 號：「國家對於公務員懲戒權之行使，係基於公務員與國家間公法上之職務關係，與對犯罪行為科予刑罰之性質未盡相同，對懲戒處分之構成要件及其法律效果，立法機關自有較廣之形成自由。公務員懲戒法第 2 條及第 9 條雖就公務員如何之違法、廢弛職務或其他失職行為應受何種類之懲戒處分僅設概括之規定，與憲法尚無牴 13.

(21) 觸。至同法第 11 條、第 12 條關於撒職及休職處分期間之規定，旨在授權懲戒機關依同法第 10 條所定之標準，就具體個案為適當之處分，於憲法亦無違背。惟撤職停止任用期間及休職期間該法均無上限之規定，對公務員權益不無影響，應由有關機關檢討修正，俾其更能符合憲法保障公務員之意旨。」三、大法官關於公務人員服公職權中任用處分之解釋：釋字第 323 號、第 338 號解釋：「各機關擬任之公務人員，經人事主管機關任用審查，認為不合格或降低原擬任之官等或對審定之級俸如有爭執者，於其憲法所保障服公職之權利有重大影響，自得依法提起訴願或行政訴訟，以謀求救濟。」四、大法官關於制度變革中對公務人員服公職權保障之解釋：釋字第 575 號：「憲法第 18 條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。機關因改組、解散或改. 政治大他緩和措施，以資兼顧。機關因改組、解散或改隸致對公務人員之憲法所保障服公職之立隸致對公務人員之憲法所保障服公職之權利產生重大不利影響，應設適度過渡條款或其. 權利產生重大不利影響，應設適度過渡條款或其他緩和措施，以資兼顧。回復戶警分立. ‧ 國. 學. 制度，乃配合國家憲政秩序回歸正常體制所為機關組織之調整。戶政單位回歸民政系統後，戶政人員之任用，自應依公務人員任用法、各戶政單位員額編制表及相關人事法令. ‧. 規定為之。原辦理戶政業務之警察人員，其不具一般公務人員資格者，即不得留任，顯. sit. y. Nat. 已對該等人員服公職權利產生重大不利影響。為謀緩和，內政部發布『戶警分立實施方案』，使原辦理戶政業務之警政人員或可於 5 年內留任原職或回任警職；或可不受考試. io. n. al. er. 資格限制而換敘轉任為一般公務人員，已充分考量當事人之意願、權益及重新調整其工. i n U. v. 作環境所必要之期限，應認國家已選擇對相關公務員之權利限制最少、亦不至於耗費過. Ch. engchi. 度行政成本之方式以實現戶警分立。當事人就職缺之期待，縱不能盡如其意，相對於回復戶警分立制度之重要性與必要性，其所受之不利影響，或屬輕微，或為尊重當事人個人意願之結果，並未逾越期待可能性之範圍，與法治國家比例原則之要求，尚屬相符。」. 第三款. 對立法權的拘束：積極立法保障之誡命. 對立法者而言，基本權利遂淪為一種不具法拘束力的方針規定，唯有等立法者將抽象的基本權具體化後，基本權始能間接透過法律對適用之機關發生拘束效力。而今在絕多數民主法治國家，已紛紛藉法律違憲審查制度的引入，以護衛基本權。此可見諸於憲法第 171 條第 1 項明定「法律與憲法牴觸者無效」，同條第 2 項明定「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之」。所謂立法權受基本權利的拘束，非僅謂制定或修 14.

(22) 改法律、廢止法律而已，亦包括立法者消極的不立法行為，換言之，立法者不履行立法 19 義務，是有可能遭致牴觸基本權利之指謫。. 在公務員人事法制之釋憲實務上，大法官多次對於相關人事法制保障不足之處，明確指出應由有關機關檢討修正，對於權利影響重大者，更以限期失效方式，促有關機關立即修正。茲舉例如下：一、懲戒與懲處之執行、行使期間、構成要件，應符合法律保留、明確性及比例原則，以落實服公職權保障之誡命釋字第 433 號解釋指出公務員懲戒法有關撤職停止任用期間及休職處分期間該法均無上限之規定，對公務員權益不無影響，應由有關機關檢討修正，俾其更能符合憲法保障公務員之意旨。釋字第 491 號解釋指出免職處分係對人民服公職權利之重大限制，自應以法律定之，公務人員考績法第 12 條第 1 項第 2 款規定各機關辦理公務人員之專. 政治大未就構成公務人員免職之標準，為具體明確之規定，與上述解釋意旨有違，應依本解釋立. 案考績，一次記二大過者免職；同條第 2 項復規定一次記二大過之標準由銓敘部定之，. 意旨檢討改進，其與本解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿 2 年時失其. ‧ 國. 學. 效力。釋字第 583 號解釋指出公務員懲戒法概以十年為懲戒權行使期間，未分別對公務員違法失職行為及其懲戒處分種類之不同，而設合理之規定，與比例原則未盡相符，有. ‧. 關機關應就公務員懲戒構成要件、懲戒權行使期間之限制通盤檢討修正；公務人員考績. 二、服公職權保障包含公務人員享有一般人民財產權保障. io. sit. y. Nat. 法有關懲處之規定亦應一併及之。. n. al. er. 釋字第 434 號解釋指出公務人員保險法關於養老給付僅規定依法退休人員有請領. i n U. v. 之權，對於其他離職人員則未規定，與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨不符，應即. Ch. engchi. 檢討修正。釋字第 483 號解釋對於高資低用人員無晉敘之機會(實質上屬帶有期待性質之未來晉敘權利)，責成主管機關應從速對公務人員任用法、公務人員俸給法及附屬法規檢討修正。三、基於國家公益而須限制服公職權，應符合法律保留及信賴保護原則釋字第 575 號解釋指出機關因改組、解散或改隸致對公務人員之憲法所保障服公職之權利產生重大不利影響，應設適度過渡條款或其他緩和措施，以資兼顧；惟過渡條款若有排除或限制法律適用之效力者，仍應以法律定之，方符法治國家權力分立原則。前述大法官對於相關人事法制責由有關機關檢討之意見，實係課予立法機關積極立法之義務，惟對於立法機關並無拘束力，致行政機關已依大法官解釋意旨提出修正案送立法機關審議，惟迄今仍有部分未立法通過施行。. 19. 參許宗力，基本權利對國家權力的拘束，月旦法學教室，第 7 期，第 87 頁至 88 頁。 15.

(23) 第四款. 對行政權的拘束：解釋及適用法律違憲宣告. 學說上，認為行政權受基本權利的拘束，見之於憲法第 172 條規定行政權所訂定命令與憲法牴觸者無效。而基本權利對行政權的拘束乃是直接拘束，尚非須透過法律媒介始發生拘束之間接拘束。即令行政權平常必須依法行政，受法律拘束，並因法律有具體化憲法基本權的功能，而有優先適用較憲法更為具體之法律的義務，仍難謂行政權不受基本權的直接拘束。基本權對行政權的直接拘束態樣，大致表現在以下幾個面向：（一）解釋法律：執法的行政機關有義務根據憲法保障基本權的精神來解釋法律，尤以不確定法律概念，更應以憲法基本權保障精神作為法律解釋的準則。（二）行政裁量：操作比. 治政本權維護與國家權力作用間作衡量。（三）聲請違憲審查：基於依法行政原則，行政機大立關適用法律認有違憲，無權逕行拒絕適用，而應暫停行政程序，循聲請大法官解釋。例原則時，雖以適度方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要程度，但究其背後即為基. 20. ‧ 國. 學. 在公務員人事法制之釋憲實務上，大法官曾對於行政機關所為法規命令及行政規則，基於權利保障意旨宣告違憲；至於由行政機關聲請違憲審查則較為罕見，蓋因公務. 一、解釋法律. ‧. 員懲戒法及公務員人事法制，分由司法院及考試院立法並執行。茲舉例如下：. y. Nat. sit. 釋字第 455 號解釋指出，行政院人事行政局 63 年 5 月 11 日(六三)局肆字第 09646. al. er. io. 號函釋，關於「留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年. n. v i n Ch 中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別」之平等 engchi U 資」，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與「對於軍. 原則不符；對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院妥為訂定。釋字第 658 號解釋指出公務人員退休法施行細則第 13 條第 2 項規定，欠缺法律具體明確授權；且其規定內容，並非僅係執行公務人員退休法之細節性、技術性事項，而係就再任公務人員退休年資採計及其採計上限等屬法律保留之事項為規定，進而對再任公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制，與憲法第 23 條法律保留原則有違，應依本解釋意旨，檢討修正公務人員退休法及相關法規，訂定適當之規範；自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，未完成修法者，上開施行細則第 13 條第 2 項失其效力。. 20. 參許宗力，基本權利對國家權力的拘束，月旦法學教室，第 7 期，第 89 頁至 90 頁。 16.

(24) 二、聲請違憲審查釋字第 589 號解釋指出司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款規定：「中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者」得聲請解釋。本件聲請人監察院為處理政務人員退職案件，適用 93 年 1 月 7 日公布並溯自同年月 1 日施行之政務人員退職撫卹條例，發生有牴觸憲法之疑義，聲請大法官解釋，核與首開規定相符，應予受理。從該號解釋可推論，即便非有權適用相關人事法制作成准駁之審核處分機關，僅需適用上有疑義，即可聲請釋憲。. 第五款. 對司法權的拘束：法官造法填補法律漏洞. 治政學者指出，憲法第 80 條明定法官應依據法律審判。半個世紀以來各級法院實務運大立作少見法院判決援引憲法規定解釋法律。也幾乎未曾見上訴審法院審查下級審判決的合 ‧ 國. 學. 憲性。不過，身為國家權力的一環，司法權仍脫免不了憲法基本權的直接拘束。憲法基本權對判決的拘束態樣可表現在對法律作憲法取向解釋。換言之，表現在法官造法的拘. 理作漏洞補充外，憲法的基本權利自為填補之依據 21 。. Nat. y. ‧. 束上時，當發現法律有漏洞，法官須負擔法的續造任務，以填補漏洞，除從法秩序或法. sit. 在公務員人事法制之釋憲實務上，大法官曾對法院判例等，基於公務員身分之爭訟. al. er. io. 權利保障意旨宣告違憲。例如：因公務員身分受行政處分得否提起行政爭訟，應視處分. n. v i n Ch 務員並得向該管司法機關聲明不服，業經釋字第 i U號、第 201 號、第 243 號、第 266 e n g c h187. 之內容而定，其足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分，受處分之公. 號、第 298 號、第 312 號、第 323 號、第 338 號等解釋分別釋示在案。此外，釋字第 395 號解釋更明確指出，公務員憲法上保障之權利，雖基於公法上之職務關係，在其職務上服從義務範圍內，受有相當之限制；惟除此情形外，公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權，如有必要加以限制時，應以法律為之，尚不得以「案例」為逾越法律之限制。. 21. 參許宗力，基本權利對國家權力的拘束，月旦法學教室，第 7 期，第 90 頁。 17.

(25) 第二項. 釋字第 684 號解釋對訴訟權保障之看法. 過去大法官釋字第 382 號解釋有關學生對於學校所為不利處分提起行政爭訟，須該處分足以改變其學生身分及損害其受教育之機會，對其憲法上受教育之權利有重大影響時，始得提請行政爭訟；至於所受處分係為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受教育之權利者（例如記過、申誡等處分），僅可循學校內部申訴途徑謀求救濟。對照於公務人員，大法官釋字第 243、266、491 等號解釋亦一再指出以是否直接且重大影響其憲法所保障之服公職權利，作為公務人員行政爭訟權利之界限。本號解釋係大法官主動打破以往對於學生對學校行政爭訟權利所建築的藩籬，回歸. 治政受教育權或其他基本權利之行政處分或其他公權力措施，即使非屬退學或類此之處分，大立仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。而此項救濟權利，不得僅憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨，爰變更釋字第 382 號解釋見解，指出凡侵害學生. ‧ 國. 學. 因身分之不同而予以剝奪。同時亦指出提起行政爭訟時，審查之原則為基於維護大學自治之原則，對大學之專業判斷予以適度之尊重（釋字第 462 號解釋參照） 22 。茲就本號. ‧. 解釋及大法官許宗力協同意見書見解，可供公務人員懲戒與懲處制度及相關救濟制度修正參考部分，擇要如下。. n. al. er. io. 因身分而為差別待遇之合憲性. sit. y. Nat 第一款. Ch. engchi. i n U. v. 人民之訴願權及訴訟權為憲法第 16 條所保障，凡侵害基本權利之行政處分或其他公權力措施，應許提起行政爭訟，不得僅因身分之不同而予以剝奪。惟對於因職業與身分，而與國家有較為緊密的關係者，在所涉事務上得降低法律保留的密度，或在具體行政爭訟事件中放寬司法審查的標準 23 。釋字第 653 號明文宣告人民受憲法第 16 條保障之訴訟權，基於有權利即有救濟之原則，不得因身分之不同而予以剝奪，是受羈押被告如認因執行羈押機關對其所為之不利決定而受有權利之侵害，應許其向法院提起訴訟請求救濟。其時代意義-盤據我國半世紀之久的特別權力關係，自此應化為歷史的灰燼。固然不妨承認某些人民因職業與身分，與國家有較為緊密的關係，因此在所涉事務上得降低法律保留的密度，或在具體行. 22 23. 摘錄自釋字第 684 號解釋理由書。摘錄自釋字第 684 號解釋大法官許宗力協同意見書。 18.

(26) 政爭訟事件中放寬司法審查的標準，但身分絕非一概關閉行政爭訟大門的當然理由。試想，即便是身體自由完全在國家強制拘束下的受羈押被告，尚不僅因其身分而一概喪失尋求行政救濟的利益，以及訴訟主體的權能，況乎雖受傳統特別權力關係理論所包納，但與學校間仍保持高度自主性之學生？學生的行政救濟權利不因其身分而受到限制，早該不是問題，惟在司法院未明文修正釋字第 382 號解釋見解之前，似不易期待實務見解自行本於釋字第 653 號解釋意旨，主動開啟學生尋求行政爭訟救濟之大門，是再訪特別權力關係的爭議乃有其必要，本件明文宣告大專院校學生不受特別權力關係支配，自饒 24 富人權保障之深意。. 第二款. 基本權利拘束國家權力原則. 治政在本號解釋之後，受特別權力關係教條及「經營關係」大「管理關係」區分理論影響，立所發展出的重大影響理論，即行政措施須對學生受教育權利有重大影響，始可行政爭 ‧ 國. 學. 訟，明顯失卻立足的堅強基礎：一方面學生不因享有受憲法保障之受教權，而導致其他權利皆為受教權所「吸收」，換言之，即便如言論自由（如不准張貼特定內容之海報）、. ‧. 集會自由（如拒絕出借場地舉辦演講活動）、結社自由（如不准設立某學生社團）、人格權（如予以記過、申誡處分）、財產權（如逾期歸還圖書之滯納金、課徵研究室冷氣費）. y. Nat. sit. 等，仍有其各自獨立的權利內涵而得主張救濟；另一方面不應以特定措施對學生權利影. er. io. 響須達「重大」程度作為行政救濟的門檻，至多只可以將重大影響解釋為，極為輕微而. al. n. v i n Ch 一般地適用於所有行政爭訟案件，而非學生身分所獨有 engchi U 。. 可以忽略的權利侵害，欠缺行政爭訟的權利保護必要。但這種權利保護必要要件是普遍 25. 如借鑑美國法制經驗，學生對學校各種處置提起爭訟向來不是問題，更不能率爾認. 為校方處置無涉學生權利，例如 Goss v. Lopez一案，涉及對學生的暫時停學處分是否須遵循正當法律程序的要求給予通知及聽證，數日的停學處分或許稱不上不嚴厲，但即便如此最高法院仍認為暫時停學並非微不足道（deminimis），其已影響學生的財產（property interest）及自由利益（liberty interest），尤其是學生在師生圈中的聲譽損傷，以及對學生將來的教育或就業機會的潛在負面影響 26 。德國的經驗則是，只要學校措施對學生的影響不是微不足道，以致於就行政處分的制度功能而言，並無視其為行政處分之價值，均承認其行政處分之適格性，而一概允許. 24. 同註 23。同註 23。 26 同註 23。 25. 19.

(27) 提起行政爭訟，例如拒絕出借場地供某政治性學生社團舉辦活動、以未繳納行政費用為由拒絕返校註冊、對違規學生下禁止使用圖書館的禁足令、拒絕學生參與必修之實習課、討論課等課程、畢業考或博士學位考試及格與否之決定，都允許提起救濟，不因不 27 涉及退學就自始關起法院救濟的大門。. 第三款. 基本權利保障與國家權力作用之權衡. 基於大學自治，法院在具體爭訟事件中，必須審酌大學自治的事項範圍與專業判斷，給予大學適度之尊重，相應調整司法審查的密度，這意謂法院主要進行程序及適法性之審查，包含審查是否合乎比例原則等一般法治國行政之基本原則，除此之外則不取. 治政對學校處置所提之行政爭訟合法與否，則應該基於一般訴訟要件來判斷，例如是否屬行大立政處分，是否具備權利保護必要要件，而與大學自治並沒有絕對關係。代大學之專業判斷。但無論如何，這是學生提起訴訟後，訴有無理由的問題，至於學生. 28. ‧ 國. 學. 有論者著眼於行政法院系統的負荷能力，反對放寬釋字第 382 號解釋設下的標準，擔憂爭訟管道一旦開啟，學生可能動輒對校方記過申誡、學分採認、加退選等措施興訟，. ‧. 將有排山倒海而來的對校爭訟案件湧入行政法院，不僅耗費司法資源，更使校方疲於應付，徒增教育困擾。此種訟累不斷的擔憂，究是出自想像、抑或本於真實，無從預斷，. y. Nat. sit. 但至少沒有理由認為學生較諸一般大眾更好訟成性。又在開放初期或有訴訟案件顯然增. er. io. 加的狀況，但這何嘗不是說明人民對於救濟需求之殷切，而於行政法院逐漸耙梳出不同. al. n. v i n Ch 會減少。最重要的是，司法成本的隱憂縱然正當，但建立在特別權力關係上所劃分的爭 engchi U 案件類型的判決模式後，可以預期在法院較為尊重學校決策的事務領域中，爭訟的案件. 訟界線，只是一種欠缺說理的武斷拒絕，萬不能作為解決的方案 29 。. 第三項. 小結. 基本權利之保障，非僅止違憲法之方針條款，係實質上對立法、行政、司法權產生拘束力，此反應在立法時應受基本權之指導，否則將透過違憲審查宣告該違反基本權之法律違憲無效。行政權須依法行政，即是遵守符合基本權之法律，進而落實在執法、認. 27. 同註 23。同註 23。 29 同註 23。 28. 20.