第五章 獨立董事及審計委員會制度
第二節 我國公司法上獨立董事之設置
我國法上獨立董事選舉時係由獨立董事名單中選出，與一般董事之名 單不同，一般董事即使剛好符合「獨立性」、「專業性」之要件，被股東選任 擔任該公司之董事，亦非獨立董事，仍為一般董事。依現行證券交易法，我 國公司關於獨立董事及審計委員會之內部組織有三種組織模式以及兩種獨 立董事型態，即僅設置監察人未設獨立董事之公司、設置監察人且設置獨 立董事之公司以及設置審計委員會之公司84，其中獨立董事在組織上，其最 低董事、獨立董事人數之要求即有所不同，在獨立董事之職權上，亦視該 公司選擇設置監察人或審計委員會而有所不同。
依證券交易法第 14 條之 2 之規定，公開發行股票之公司，得依章程規 定設置獨立董事，又依證券交易法第 14 條之 4 之規定，公開發行公司應擇 一設置監察人或審計委員會。但主管機關應視公司規模、股東結構、業務 性質及其他必要情況，要求其設置獨立董事，人數不得少於 2 人，且不得 少於董事席次 5 分之 1。若選擇設置監察人及獨立董事之公司，其董事會至 少需有兩名獨立董事，又因為獨立董事人數不得少於全體董事人數 5 分之 1，故包含獨立董事在內需有 10 名董事。依據金管會之函釋，依證券交易 法發行股票之金融控股公司、銀行、票券公司、保險公司、證券投資信託事
83 黃清溪，同前註 38，頁 141
84 賴英照，同前註 20，頁 186-187。
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業、綜合證券商及上市(櫃)期貨商，及非屬金融業之所有上市（櫃）公司，
應於章程規定設置獨立董事85。此種公司仍有監察人設置，就法定機關人數 而言，最少須設 10 名董事，其中有 2 名獨立董事，又依公司法第 216 條第 2 項之規定，選擇設置監察人之公開公司至少需設置 2 名監察人。
第二項 獨立董事之獨立性
我國法關於獨立董事獨立性之要求，規定於公開發行公司獨立董事設 置及應遵循事項辦法第 3 條86，規定公開發行公司之獨立董事應於選任前二 年及任職期間非公司之董監、職員，以及不得有一定數量持股或親屬關係 等，學說認為，我國關於獨立性之規定係以金錢上、經濟上的關係為前提 加以規範87。公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條排除獨立 董事候選人與公司間過去與現在利害關係，其目的在於避免獨立董事因其 與公司間在人情、家族情感或經濟上利害關係之干擾，造成無法客觀獨立 行使職權。但在實務運作上，應予以注重的是獨立董事可能於就任後被經 營者以長期合作利誘，例如擔任過獨立董事卸任後，再擔任公司其他職務 等，即我國法規並未規範防範此種「未來的利害關係」，可能解決之道，得 效法公務人員服務法第 14-1 條88俗稱「旋轉門條款」，限制獨立董事於卸任 後未來一定期間內不得再擔任該公司一定的職位，阻絕獨立董事與公司間
「未來的利害關係」，使獨立性規範更為完善89。
第三項 獨立董事之專業性
證券交易法第 14-2 條第 2 項規定，獨立董事應具備專業知識，又將獨 立董事之專業資格授權金管會規定公開發行公司獨立董事設置及應遵循事 項辦法第 2 條第 1 項，其內容為獨立董事，應取得法商財會類之公私立大 專院校講師，或者司法官、律師、會計師領有證書之專業人員，要求獨立董 事須具備與監督公司經營最為相關的財會或法律專業。
85 金管證發字第 1020053112 號函。
86 陳俊仁(2009)，〈超越興利防弊功能之迷思－－獨立董事與審計委員會地位之再建構〉，《月旦法學雜 誌》，第 172 期，頁 87-88。
87 劉連煜，同前註 34，頁 28-29。
88 公務人員服務法第 14-1 條：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相 關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」
89 陳俊仁，同前註 86，頁 89。
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學說有認為，以法律規定獨立董事專業性要件實有未妥，實務上董事 會並非經常集會，一年開會僅四到六次，且集會時間短暫，以法律要求獨 立董事具備商務、財會或法律專業，獨立董事為監督，若每一個事項均親 自查證，不僅在執行業務上可能疲於對資料之核對，亦可能形成公司內部 彼此對立的氣氛，對公司經營造成傷害，也有賴公司經營者提供正確資訊，
獨立董事若本於經營者提供資料執行監督，即達成監督之責任，且不須就 資料正確性負責，為形式意義大於實質意義，獨立董事是否具備專業性為 企業自治事項，關乎公司股價以及股東自身投資利益，應交由股東自行決 定人選92。
本文認為，獨立董事既專為監督而設，即在內部監控階段能糾舉經營 者不法行為，達到預防弊案發生之功能，為達成此一目標，應要求對於經 營者提出之資料有判讀能力，以防經營者向獨立董事提供不實資訊規避監 督，若法律規定之專業性有助於達成上開目標，仍應以法律規定專業性要 件。至於獨立董事對資料查證之工作量以及負擔的法律責任是否過重，首 先，對於資料之查證，獨立董事得代表公司聘請會計師或律師等專業人士 為之，在此時，獨立董事為了與輔助其執行業務之專業人士溝通，仍須具 備相當專業性。再者，可藉由設計免責制度與舉證責任減輕的方式，使獨 立董事證明已盡查證義務而減免責任，但完全不要求獨立董事查核經營者 提供之資料，應非獨立董事設置目的。