國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
論我國公開發行公司之監察制度
The Supervision Systems of the public Companies in Taiwan
研究生：吳軒宇撰
指導教授：黃清溪
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致 謝 詞
當初在報考研究所時，單純是為了在投考國考期間，有個研究生身分，能和家裡有 個藉口，逃避全職考生帶來的心理上壓力，選擇組別方面，也因為民商法組的考科最多， 對於國考練筆最有幫助，才選擇投考民商法組，以往一切的選擇都以功利的考上國考以 及就業為前提，對於學術研究可以說是漠不關心，況且自己在大學時對於公司法印象就 是充斥著技術性規定與龐雜的主管機關函釋，對公司法絲毫提不起興趣，甚至有些排斥， 自己會研究公司法並撰寫論文，在研究所入學前是完全不曾有過的想法。 但是指導教授黃清溪老師給了我完全不同的視野，老師教導我最重要的兩個事情， 首先是思考問題的方法，要直視事物本質，以該制度要達成何種目的出發，進而步步推 演探討法律爭議的思考方法，把我從因為長年參加考試而養成的，看到法律問題就只想 著爭點、甲乙說這種解題式思考的盲點的叢林中引領出來。其次是公司制度在人類文明 的重要性，因為公司有得以聚集資本以及人力物力去發展產業的特性，相較於少數人單 打獨鬥，近代的文明成果幾乎都是由公司推動而產生，人類的食衣住行各種行為已經與 大大小小的公司無法分離，在現代社會中，已經不可能僅由個人店鋪或一家傳統商號做 出能有競爭力的手機、汽車等人類賴以生存的產品。而商場也成為現在國際競爭的主要 戰場，公司則是各國推派出來的戰士，為了讓自己國家的公司在市場上、國際上更有競 爭能力，各國莫不在公司法制的改良上煞費苦心，所以公司法重要性可見一斑。 有了這樣的認知，雖然自知公司法學底子薄弱，也硬著頭皮要當老師的學生，在高 雄大學的休學又復學六年研究生生涯中，老師除了對於專業科目傾囊相授外，對於時事、 人生觀知無不言，雖然對自己的論文有比目前的呈現還要更高的期許，但是和國考與工 作等種種折衝過後，就只能有目前的樣子了，在論文的表現上雖然不盡如意，但是跟著 老師學習的這六年，對我而言是愉快且收穫頗豐的。雖然因為可歸責於己之事由，格式 和章節間邏輯凌亂不堪，但是本論文的實質內容已經是我目前所學的成果，這些成果全 部都要歸功於黃清溪老師的教導，還有研究會以及國考讀書會的各位學長姐的分享及討 論，讓我的法學一點一滴的進步，並感謝口試委員姚志明老師以及周伯翰老師對於拙文 的建議和指教。 要特別感謝的，是在我人生中最艱困也最迷惘的時期，一起生活、並肩作戰的學長 姐家慶、朱江、蘭馨、力雯，還有如同家人般的 102 級同學亦明、佩芝、秉毅、陵微、ii 宜安、佳慧、明樺、百岳、何剛、泰翔，課堂上一起學習、討論，讀書會一起寫題目， 一起吃過無數的早午晚餐的日子，以及在我落榜時幫我打氣度過難關的情誼，我會銘記 在心。還有在家裡經濟困難時仍頂住一切壓力，讓我能全心全意考試求學的姥爺、姥姥、 爸爸、媽媽，以及身負沉重的學業、實習和工作壓力，卻一定會留時間傾聽我、陪伴我、 幫助我的弟弟書丞，以及在百忙之中能然抽空給我論文寶貴建議的承融，就算在論文要 交出的此時此刻，我都是出自於自私的動機而活著，卻不斷得到來自各方真摯的感情， 感謝這份好運，感謝你們。 吳軒宇謹誌 中華民國 108 年 2 月 4 日除夕夜於家中
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論我國公開發行公司之監察制度
指導教授：黃清溪教授 國立高雄大學法律學系 學生：吳軒宇 國立高雄大學法律學系研究所 摘要 公司治理的內部監督機制中，美國法採「單軌制」，僅由董事會負責監督經營，其 中特別強化獨立董事的監督功能，但獨立董事仍屬於董事會之成員，由獨立董事所組成 的審計委員會，是所屬於董事會的組織；而我國法採「並立雙軌制」，主要由監察人負 責監督經營，監察人是公司內部的獨立機關，與董事會各自獨立，並非隸屬於董事會， 監察人除了監督公司經營外，其與獨立董事最大的不同，在於監察人還要查核公司的營 業情形以及財務報表，並將查核成果向股東會報告，獨立董事與監察人是兩個截然不同 的制度。有鑑於公開發行公司相較於非公開發行公司而言規模較大，對於社會經濟影響 較深，立法者期待能以更嚴格的內部監督機制約束公開發行公司，我國證券交易法民國 95 年(西元 2006 年)之修法，引進了獨立董事以及審計委員會之制度，對於我國之公開 發行公司的內部監督機制產生了重大變革。 但是立法者對於兩個制度有所誤解，造成該次修法並未能達成改善我國公司治理的 效果。首先，立法者誤認為獨立董事制度比監察人制度具有更嚴格的監督效果，所以更 適合用在公開發行公司。實際上，監察人是獨立機關，對於董事會以及經理人的監督效 果可能比獨立董事更為完善。其次，立法者誤認為由獨立董事所組成之審計委員會得以 直接準用監察人的法規。然而，這兩種制度的歷史沿革以及制度精神均不相同，以至於 在組織定位以及職權亦不相同，主要的差別，在於監察人被設計為獨立的機關，審計委 員會準用監察人的法規將造成諸多問題，最嚴重的，是採用審計委員會制度的公司並無 查核財務報表的規定，以及「自我監督」的問題，解決之道，避免採行「準用」的立法 技術，而重視單軌制係以董事會監督經營的精神，同時改革我國既有的監察人制度，使 兩個制度在我國法制上能各自完善，以供我國公司選用，才能真正達到健全公司治理之 目標。 關鍵字：公司治理、內部監督、獨立董事、審計委員會、監察人iv
The Supervision Systems of the public Companies in
Taiwan
Supervisor:Dr. Ching-Shi Huang Institute of Law
National University of Kaohsiung
Student:Hsuan-Yu Wu Institute of Law
National University of Kaohsiung
Abstract
Among different supervision systems of corporate governance, US adopts one-tier board system. In one-tier board system, only the board is responsible for overseeing the execution of business operations of the company. The supervisory aspect of independent director is reinforced in one-tier board system, while independent director is still member of the board. Audit committee composed of independent directors is an organization belongs to the board. Taiwan adopts parallel two-tier board system, which mainly holds supervisor responsible for overseeing the execution of business operations of the company. Supervisor is an internal independent agency of the company and independently operates outside the board of directors. The most important difference between supervisor and independent director, beside the authority of supervising the execution of business operations, is that supervisor is responsible for inspecting the business conditions and financial statements of the company and reporting the result to board of shareholders. Supervisor and independent director are two highly different systems. Since public company has more considerable size and impact on the society and economics than private company, legislators expect public company to be regulated by stricter internal supervision system. Taiwan’s Securities and Exchange Act introduced the independent director and audit committee system during the amendment in 2006, therefore revolutionized the internal supervision systems of Taiwanese public companies.
But legislator misunderstood these two systems and therefore caused the 2006 amendment fail to improve the performance of Taiwan’s corporate governance. First, legislator incorrectly viewed independent director system as a stricter supervisory regulation than supervisor system and therefore more suited for public company. In fact, as an independent agency, supervisor is more suited for overseeing board of directors and managers than independent director. Second, legislator incorrectly made the regulations of supervisor directly apply mutatis mutandis to the audit committee composed of independent directors. However, the legislative history and
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legislative purpose of these two systems are both different, and therefore have different organization, duties and power. The main difference between these two systems is that supervisor is designed as an independent agency. Making regulations of supervisor directly apply mutatis mutandis to audit committee will cause serious problems, including the lack of regulation of inspecting financial statement for companies adopting audit committee system, and the problem of self-supervision. To solve these problems and reinforce corporate governance, this article suggests legislator to avoid the legislation technique of applying mutatis mutandis, consider the fact that the core value of one-tier board system is holding board of directors responsible for supervising the execution of business operations of the company, and improve the existing supervisor system in Taiwan to make these two systems independently available and effective for Taiwanese companies to choose.
Key words: corporate governance, internal supervision, independent director, audit committee, supervisor
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目錄
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究方法與範圍 ... 2 第三節 研究大綱 ... 2 第二章 公司的機關 ... 5 第一節 機關與法人的關係 ... 5 第二節 經營與所有分離原則 ... 5 第三節 經營與監督（監察）分離原則 ... 7 第四節 機關分權與公司之關係 ... 8 第三章 監督及監察制度與公司治理之關係 ... 9 第一節 公司治理之意義與現況 ... 9 第二節 我國公司治理相關規定 ... 11 第三節 公司治理上的外部監督與內部監督 ... 12 第一項 股東為內部監督之適格性 ... 13 第二項 獨立董事為內部監督之適格性 ... 14 第三項 監察人為內部監督之適格性... 15 第四節 我國公司治理上主要的難題 ... 15 第一項 股權結構與美國公司不同 ... 15 第二項 董監選舉制度問題 ... 19 第五節 監督（監察）機關之獨立性與專業性 ... 25 第一項 獨立性 ... 25 第二項 專業性 ... 26 第六節 我國法引進獨立董事及審計委員會之目的 ... 27 第四章 監察制度與監察機關 ... 28 第一節 監察制度之功能 ... 28 第二節 監督功能與監察功能之異同 ... 28 第三節 監察機關第三人性格之要求 ... 30 第四節 監察機關之沿革 ... 30 第一項 日本法之沿革 ... 30 第二項 我國法之沿革 ... 32 第五節 我國法上監察人之組織、職權及責任 ... 33 第一項 監察人之組織 ... 33 第二項 監察人之職權 ... 34 第三項 監察人之責任 ... 47 第六節 相較於獨立董事監察人所無之權限 ... 47 第七節 監察人效能不彰之原因 ... 47 第一項 董監分別選舉 ... 47vii 第二項 並無監察人供指揮職員之設置 ... 49 第三項 未要求監察人專業性及獨立性 ... 49 第五章 獨立董事及審計委員會制度 ... 50 第一節 獨立董事之制度目的 ... 50 第一項 監督公司之經營 ... 50 第二項 代理一般股東之利益 ... 50 第二節 我國公司法上獨立董事之設置 ... 51 第一項 設置獨立董事之董事會組織... 51 第二項 獨立董事之獨立性 ... 52 第三項 獨立董事之專業性 ... 52 第三節 獨立董事之職權 ... 54 第一項 民國 107 年 4 月 25 日新法之適用 ... 54 第二項 現行法上可能的解釋 ... 56 第三項 獨立董事之查閱權 ... 56 第四項 獨立董事之責任 ... 57 第五節 審計委員會之制度目的 ... 59 第一項 美國法上委員會之功能 ... 59 第二項 美國法上的審計委員會之沿革 ... 60 第三項 日本法上美國式之委員會設置公司 ... 64 第六節 設置審計委員會公司之組織 ... 64 第七節 審計委員會之職權 ... 65 第一項 應經審計委員會同意之事項... 65 第二項 準用監察人規定 ... 68 第三項 審計委員會之文件查閱權 ... 69 第四項 證券交易法第 14-2 條第 3 項之解釋 ... 70 第五項 小結 ... 72 第八節 審計委員會之責任 ... 74 第九節 我國法上監察人與獨立董事、審計委員會制度之比較 ... 75 第一項 權限之比較 ... 75 第二項 責任之比較 ... 79 第十節 我國法獨立董事及審計委員會立法評析 ... 79 第一項 審計委員會全面準用監察人之不當 ... 79 第二項 立法論上的建議 ... 81 第六章 結論 ... 85 參考文獻 ... 87 一、中文專書 ... 87 二、期刊 ... 87
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第一章 緒論
第一節 研究動機與目的 公司，謂以營利為目的，依照公司法組織、登記、成立之社團法人。公 司既然係以營利為目的之社團法人，如何為股東的投資帶來更多利益，一 直是公司制度的首要目標，一直以來，人們熱衷於討論公司制度「興利」的 層面，但辛苦爭取而來的利益如何公平的使股東和關係人雨露均霑，更甚 者，避免弊案的發生令公司反而受有損害，都是「防弊」的重要課題。隨著 國內外接連發生驚心動魄，甚至造成全球經濟動盪的重大弊案後，我們發 現，隨著公司規模與日俱增，不僅有跨國公司的出現，也有維繫國家命脈 的大型企業存在，一旦公司發生弊案，受有損失的，已不僅止於股東、債權 人及潛在投資者，而是造成全球性的金融風暴、經濟蕭條，因此，公司制度 「防弊」的功能逐漸受到重視，各種與公司治理有關的理論及法規，如雨 後春筍般地萌發，時至今日我們可以斬釘截鐵地說，興利與防弊同等重要。 美國法公司治理模式，係採單軌制，即除董事會以外，不另設監察機 關，而係以獨立董事擔任監督的腳色，隨著安隆案的發生，美國開始大刀 闊斧地改革獨立董事制度，以及以獨立董事為核心的諸多功能委員會，由 於美國強勢的經濟地位以及國際影響力，使得單軌制成為公司治理的顯學， 我國雖採行並立雙軌制，但一直有監察人功能不彰之問題，於是也在民國 95 年 1 月 11 日修正證券交易法開始，搭上這班順風車，增訂了獨立董事、 審計委員會制度，但就其修法內容觀之，以審計委員會準用監察人之立法 技術，顯然並非係本於單軌制精神而立法，導致該次修法藉由引進單軌制 來強化我國公司治理的目標有所落差，而且自 95 年至今十餘年，皆未修改 監察人法制，亦未就獨立董事法制加以更動，直到民國 107 年 4 月 25 日， 證券交易法修法新增第 14-2 條第 3 項規定，強化獨立董事之職權，使公司 治理、獨立董事再次成為熱門議題，但我國對於監督尤其是監察機制之討2 論較少，因此有撰寫本論文探討並釐清我國公開公司之監督以及監察機制 的動機。 本文的目的，無意偏向獨立董事制度或監察人制度任何一方，僅是要 從理論及比較法上的立法沿革，釐清這兩個制度本質上的不同，進而凸顯 出兩個制度的特色，並檢討我國 95 年、107 年兩次的修法，將獨立董事與 審計委員會準用監察人制度在理論上產生扞格之處，以及我國法一昧傾向 美國制，卻任憑既有的監察人制度荒廢的走向，希望能對我國公開發行公 司之監督以及監察制度提出一些意見，令我國公司法監督以及監察制度向 更健全的法制邁進。 第二節 研究方法與範圍 本研究主要以文獻探討法與比較研究法，從事資料蒐集、整理、分析而 進行撰寫。並彙整國內與本研究主題相關之專論、期刊、論文、法院判解、 法令規範、立法或修法草案等相關文獻加以分析，並參考美國法上有關獨 立董事及審計委員會制度之相關法律，以及日本法上既有的監察人制度， 以及為因應美國影響而引進的委員會制度，並與國內現行法制比較，並對 我國民國 95 年、107 年兩次針對獨立董事的修法，雖然形式上引進了單軌 制的獨立董事及功能委員會制度，但是由於立法者並未意識到我國既有的 並立雙軌制與單軌制本質上的不同，貿然以準用的立法技術，令獨立董事、 審計委員會幾乎全面準用監察人，如此一來獨立董事制度是否能順利運作， 並發揮應有的功能，實有檢討的必要，本文擬先釐清監察、監督機制本質 的不同，再分別從獨立董事及監察人比較法上立法沿革討論兩個制度形成 過程，接著再介紹我國就此二制度的立法沿革，最後評析我國此二制度的 不足之處。 第三節 研究大綱 第一章為緒論，主要會先介紹本篇研究之動機、目的，從現行法希望藉 由獨立董事之引進改善我國公司治理現狀，以及審計委員會準用監察人之
3 不當，所引發一連串的問題，以凸顯本篇研究之動機。接著對研究之方法 做說明，並從證券交易法獨立董事以及監察人之規定，劃出了帶出本篇研 究之範圍圍，最後以本篇研究之大綱脈絡做闡明。 第二章從公司機關之功能與重要性出發，帶出公司法可能擔任監督任 務之兩大機關，即董事會與監察人，第一節先介紹機關與法人之關係，第 二節說明設計董事會之原理，即經營與所有分離原則，再來第三節設計監 察人之原理，即經營與監督（監察）分離原則。第四節則說明機關分權對於 公司運作之重要性。 第三章注重公司治理之沿革，第一節係說明為何美國是公司治理制度 能成為公司治理之主流。第二節則介紹我國關於公司治理之法規。第三節 說明公司治理中關於內部監督的機制，並導出僅有董事會與監察人有可能 作為監督機關，但只有監察人適合執行監察。第四節指明我國公司治理本 土化的難題為集中式、少數控制之股權結構。第五節說明獨立性及專業性 之要求對於監督之重要性。第六節則藉由行政院之函文說明引進單軌制之 目的。 第四章是介紹監察制度與監察機關之關係，第一節先說明監察制度之 功能。隨即第二節緊接著第一節後，區辨監督功能與監察功能之異同。第 三節是自前兩節之說明，推演出為何監察機關需要有第三人性格之要求。 第四節是分別介紹日本法及我國法監察機關之沿革。第五節是介紹我國法 上監察人之組織、職權及責任。第六節是說明相較於獨立董事監察人所無 之權限。第七節自董監分別選舉、並無監察人供指揮職員之設置、未要求 監察人專業性及獨立性三點，說明監察人效能不彰之原因 第五章分別說明獨立董事及審計委員會制度，首先第一節說明獨立董 事監督公司之經營以及代理一般股東之利益兩個制度目的。第二節是說明 我國公司法上獨立董事之設置情形。第三節是自 107 年 4 月 25 日新修證券 交易法說明獨立董事之職權。第五節開始說明審計委員會之制度目的。第 六節介紹我國設置審計委員會公司之組織。第七節說明我國審計委員會之 職權，以及相較於比較法特殊之處。第八節說明審計委員會之責任。第九 節在上述章節說明完畢後，對我國法上監察人與獨立董事、審計委員會制 度自權限、責任兩點去作比較。第十節係我國法獨立董事及審計委員會立
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法評析，主要是審計委員會全面準用監察人之不當的問題。最後第六章再 做總結。
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第二章 公司的機關
第一節 機關與法人的關係 公司為以營利為目的，依公司法組織、登記、成立之社團法人，故公司 之性質為法人。法人雖然經由法律承認其為權利主體，得享受權利及負擔 義務，但法人無法自行為法律行為，故需設置機關代表其為法律行為。機 關之設置對法人而言除了代表其為法律行為，另外一項重要的功能是為了 專業分工，設定各機關之定位並制定各機關權限與責任，使法人得以順暢 運作1 。故機關設制數量、組織、權責內容，皆取決於該類型的法人所欲達 成目的，又公司係以營利為目的，公司機關之設計，皆以此目標出發，董事 會即為典型，藉由經營專責機關之設計，使公司經營更有效率，但除了董 事會，設計其他機關是否有助於營利目標之達成，則須釐清董事會此機關 之功能以及其界限，才能明白是否董事會除了追求營利的功能外，是否需 要監督之功能，或者有設置其他機關負責監督之必要。 第二節 經營與所有分離原則 公司設立登記之後，其所有權人為股東，就公司所有的事務，股東本應 親力親為，若公司規模漸大，股東人數漸多，股東意見需要彙整意見的場 合和決定意思的機制，就意思的形成以會議體為之，則形成了公司的萬能 機關，即全由股東所組成之股東會，公司的運作應係由股東會就各事項決 議後，委由特定股東或是他人執行，但公司之經營具有即時性，股東會就 公司大大小小事項皆為決議後方能執行，實為一種繁雜且無效率的運作方 式，無法應付瞬息萬變的的經營事務，尤其在公司規模漸大，股東人數漸 多以後，更不利於股東會意思形成，若堅持由股東會對公司所有事務決議 1 王文宇(2018)，《公司法論》，六版，頁 372-373，台北：元照出版社。6 後方能進行，第一種解決方式，勢必須就股東人數加以限制，將股東人數 控制在方便議事的人數，但如此以來將限制募資的對象，進而導致公司規 模勢必受到限制，況且股東可能徒有資金，並不具經營專業，縱使股東會 組成控制在尚能有效議事的人數，由泰半為不具經營專業之股東開會表決 經營公司的各項事務，也非為使公司最有效經營的方式。 因此，第二種解決方式則係設置一獨立於股東會以外之機關，該機關 係由具備經營專長之董事所組成之董事會2 ，並將公司之經營權限委由董事 會行使，股東會僅保留選任機關成員、變更組織及重大事項決議權等部分 的權利，如此設計，公司之經營方能有效率以及專業化，並且不須在意股 東人數，有利於集資促進公司規模成長，現今股東人數上千人的公司，比 比皆是，但是公司的經營，仍委由數十人的董事會及其輔助經營之經理人 為之，此種股東會及董事會的設置，學說上稱為「經營與所有分離原則」， 「經營」係指經營權，由專司經營的董事會負責，而「所有」係指公司之所 有權，即公司係屬於全體股東所有而言，故公司兩大主要機關已然確立， 即意思決定機關之股東會與經營機關之董事會。 附言之，國內大部分文獻均稱董事會為「業務執行機關」，負責業務執 行，本文後半段以下將討論獨立董事之職權，故先概述董事會職權，董事 會具備經營公司的全部權限，本文稱為經營權，其中經營權又可以蓋略分 為業務決策權和業務執行權，業務決策權即董事會就經營事項為決議之權 限，而業務執行權即就決議加以執行之權限，業務決策權僅能由董事會行 使，但業務執行權為了執行效率，以及專業能力的考量，得由董事長代表 為之，或者由董事會授權予特定、個別的董事執行，也得以授權予執行業 務輔助機關即經理人為之，故本文稱董事會為「經營機關」，其具有經營權， 經營權包含業務決策權以及業務執行權，故本文所稱業務執行權與一般文 獻所稱「業務執行權」所指性質及範圍均不同，董事會之權限以下均以「經 營權」稱之。 2 民國 107 年 8 月 1 日公司法修法後，增訂第 192 條第 2 項：「公司得依章程規定不設董事會，置董事 一人或二人。置董事一人者，以其為董事長，董事會之職權並由該董事行使，不適用本法有關董事會之 規定；置董事二人者，準用本法有關董事會之規定。」非公開公司之得不組成董事會，故董事亦為機 關，但本文係針對公開公司，故全文仍以董事會為經營機關。
7 第三節 經營與監督（監察）分離原則 公司的組織模式分為單軌制與雙軌制，所謂單軌制係指公司僅設股東 會與董事會，由董事會自行監督執行業務之董事或經理人業務執行之成效， 僅由一個「會」負責經營與監督。雙軌制係在董事會之外，另設一機關專司 監督及監察，又分為垂直（串列）雙軌制與並立雙軌制，垂直雙軌制由股東 會選任監事會，再由監事會選任董事會；並立雙軌制係由股東會分別選任 董事會與監察人（會），兩者各自獨立，不互相隸屬。 公司由股東會形成意思決定，由董事會負責經營，其經營的成效，不僅 攸關股東的獲利，更因為公司制度採有限責任，股東僅就其出資負責，公 司之債權人僅有公司資產為擔保，除公司名下其他財產以外，公司償還能 力與公司資本息息相關，公司經營獲利係或虧損，將影響資本的多寡，所 以公司的經營亦影響債權人債權受清償的機會。公司內部要如何監督經營 成效，有上述兩種模式，採行單軌制的國家，由董事會的成員負責；採行雙 軌制的國家，由監事會或監察人負責。 與經營與所有分離理由相同，為求監督效率以及專業化，若採行單軌 制，監督事項由不執行業務之董事為之，而非執行業務董事；若採行雙軌 制，則係交由監察機關為之，此即經營與監督分離原則，在採行並立雙軌 制的我國，該獨立行使監督權之機關即為監察人，但是設置監察人有更重 要的理由，即「監察」僅能由獨立於董事會之外的機關為之，蓋「監察」具 有事後全面對經營者之經營行為或成果糾舉究責之性質，若由為經營行為 的董事會再行使監察權，則形成「自我監察」，實難想像董事會確實、客觀 地監察自己之經營成果，或是大公無私地確實追究自己已經產生的經營責 任，故勢必要委由另一機關為之，且係獨立於董事會之外超然獨立之機關， 方有可能確實執行監察之任務。 股東會雖為可能的適格機關，監察事務本得由股東會親自行使，但監 察事務之執行，面臨與公司經營同樣的難題，即公司經營具有即時性，對 經營之監督一同樣具有即時性，監督機關亦需具備隨時對經營行為反應的
8 能力，股東人數眾多，須待集會進行監察則緩不濟急，故股東會執行監察 事務有現實上的困難，加上監察事務亦具有相當之專業性，而股東未必具 有相關專業，故宜將監察權限委由一機關執行，故亦形成了經營與監督（監 察）分離原則，在日本法以及我國法係委由監察人為監督以及監察，故我 國公司的機關，除股東會、董事會外，尚有負責監察之機關及監察人。 第四節 機關分權與公司之關係 公司之目的，在於營利，公司法制度存在之目的，在於輔助此一目標之 達成，令公司追求之利益得以最大化，除了在制度設計上，優化經營的效 率、創造更多獲利等等「興利」的功能以外，如何將維持經營繼續獲利、將 利益持續適當的分配之「防弊」功能，即為公司法制度另一個重要的議題， 為了防止經營機關利用經營獲得之機會與公司爭利，遂設計諸多制度加以 防患於未然，例如課與其忠實義務，以及歸入權之設計。 機關分權，即股東會將興利為目的的經營行為，與防弊為目的的監督 行為，為求實行的可能性以及效率，授權由其他機關行使，若採行單軌制， 則將經營與監督皆委由董事會行使，再由董事會內部為分權，內部董事負 責經營，或僅負責決策，將業務執行權限授權給經理人，外部董事則專司 監督；若採雙軌制，則將經營權授予經營機關行使，監督與監察權由監察 機關行使。分權之設計，不但是為了追求經營效率，亦係為追求監督防弊 之效果而生。 若採行並立雙軌制，則係將經營權委由董事會行使，將監督以及監察 之權限委由監察人行使，至於董事會內是否要再特別區分專職監督之董事， 則應該注意該監督權與監察人之監督權是否重複的問題。
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第三章 監督及監察制度與公司治理之關係
第一節 公司治理之意義與現況
公司治理並非單純的法律概念，其範圍涵蓋不只有法律，更有政治學、 社會學及經濟學等面向，就法律層面而言，其中具有重大影響力且有具體 文獻可資依循的，係經濟合作暨發展組織（Organisation for Economic Co-operation and Development，OECD）所發布的公司治理準則（The OECD
Principles of Corporate Governance），其重要內涵有：「確保股東權益」、
「公平對待股東」、「保障利害關係人權益」、「資訊公開透明化」以及「明確
董事會職責」，其中「明確董事會職責（The Responsibilities of the Board）」之內涵，除了確保管理效率、確保會計與財務報告之真實性以外， 董事會內非執行業務之董事，應負責監督公司之財務報告、人事任命以及 董事及高階主管之報酬3 。而此處的「會（Bord）」在單軌制的制度下係指董 事會，而在雙軌制國家係指監察人（會）或者監事會而言。由前述可知 OECD 所發布的公司治理準則並未表明以獨立董事及審計委員會負責監督的單軌 制為公司治理唯一選擇，依舊承認單軌制與雙軌制兩種模式，甚至其他種 類的公司治理型態之存在，但為何美國法之單軌制如此強勢，應係與美國 在國際間強勢的政治經濟地位，以及美國法上公司治理制度的淵源有關。 學理上有認為觀諸公司治理制度之歷史發展，「公司治理」概念係隨著 美國公司法制度之演進而產生4 ，美國各州各自擁有自己獨立的公司法制， 為了爭取公司在自己州內設立，最初美國各州競相設計、制定有利企業經 3 廖大穎(2013)，〈從公司治理觀點解析二○一一年四次公司法修正對企業法制之影響〉，《月旦法學雜 誌》，第 216 期，頁 7-9。
原文如下：The corporate governance framework should ensure the strategic guidance of the company, the effective monitoring of management by the board, and the board’s accountability to the company and the shareholders.
4 易明秋(2005)，〈公司治理方法論的發展─從美國國內法到國際性的學術整合〉，《東海大學法學研
10 營者之公司法制，此種立法相對而言較不利於股東，造成企業經營者與股 東之間的對立而多有爭訟，造成投資者怯步，故法學界開始重視此一議題。 之後美國聯邦政府通過一系列法規如證券法、證券交易法等全國性的法規， 用以規範整個證券市場，對於各州的發行公司皆有重大的影響，西元 2002 年更因爆發多件重大弊案，制定了沙賓法案，沙賓法案更明確的規範公司 組織與內部行為，使得公司治理不再由各州單打獨鬥，而進入了全國性的 階段。因為美國在各種國際事務以及經濟活動皆具有強大的影響力，此種 在美國國內由企業、市場及社會互動長達百年的公司治理理念開始向世界 各國輸出。 但我國公司法係自繼受日本法，採行並立式雙軌制，直至民國 95 年， 證劵交易法增訂第 14-2 至 14-5 條，將獨立董事制度明文化，第 14-2 條第 1 項規定，已依證券交易法發行股票之公司，得依章程規定設置獨立董事。 第 14-2 條第 1 項，並規定依證券交易法發行股票之公司，應擇一設置審計 委員會或監察人。又審計委員會並幾乎全面準用監察人之規定，行使監察 人之法定職權。惟有疑義者，單軌制底下的審計委員會，與雙軌制底下的 監察人，在公司治理中所扮演的腳色究竟是相同而得相互準用，或是其任 務及制度目的有本質上的不同，則有深入討論的必要，若有本質上的不同， 現行法採準用的立法技術，即屬錯誤立法。另外，於規模達一定程度，或經 營特定業務的公開發行公司，主管機關更得以命令使其須以審計委員會取 代監察人，似乎表彰了立法者認為審計委員會得完全取代監察人的功能， 而且隱含了審計委員會更適合公開發行公司的價值判斷在裡面。 惟為何公開發行公司更適合適用獨立董事及審計委員會制度，立法者 在立法理由中並未深入探討，要評析該次修法之前，應先釐清我國公開發 行公司的定義，所謂公開發行公司係指依公司法第 156-2 條第 1 項經董事 會決議向證劵主管機關申請公開發行之公司而言，且專以是否向主管機關 為申請為準，並非以資本額大小認定5。故在我國法架構之下，公開發行公 司除須遵守證券交易法等行政管制以外，公開公司與非公開發行公司並無 必然存在著規模大小之區別，但公開發行公司得向公眾募集資金，對社會 經濟影響較大，惟獨立董事與監察人對於公司治理孰為優劣尚無定論，立 5 王文宇，同前註 1，頁 108-109。
11 法者預設公開發行公司必然較為適合獨立董事制度，並且以命令強制特定 公開發行公司須設制獨立董事及審計委員會，實無堅強之理由。 金融監督管理委員會 102 年 12 月 31 日金管證發字第 10200531121 號 令規定6 ，已依證券交易法法發行股票之金融業上市（櫃）公司，及實收資 本額達新臺幣 100 億元以上非屬金融業之上市（櫃）公司，應設置審計委 員會替代監察人。在日本法上，因大股份公司相較於規模較小的公司而言， 其股東、債權人、職員眾多，大公司的財務狀況與經營成果，對國家整體社 會經濟，有較大的影響，故「關於股份有限公司之監察等商法特例法律」 （下稱「特例法」）為求加強對此等大型股份公司的財務監督，強制大型股 份公司設置監察人負責內部監察以外，尚須設置會計監察人負責外部會計 監察。特例法規定凡資本額在 5 億日元以上或最後資產負債表記載的負債 總額在 200 億日元以上的股份公司為大股份公司。 金管會就影響國家社會經濟甚鉅之公司種類，需要以公權力加以管制 之金融業公司，以及就資本額達一定規模之公司，強制其採用更嚴格之內 部監督機制，其用意與上述比較法上日本法對於大型股份有限公司的立法 方式相同，其目的在於上開金融業與資本額達一定規模之公司，對社會經 濟影響較大，應適用更為嚴格之內部監督機制，本文贊同，但必須要釐清 的是，立法者預設了「審計委員會是比監察人更為嚴格的內部監督機制」， 卻完全沒有理論依據，這兩個制度沿革和本質各不相同，並無優勝劣敗或 寬嚴的區別。 第二節 我國公司治理相關規定 上市上櫃公司治理實務守則第 1 條：「第 1 項：為協助上市上櫃公司建 立良好之公司治理制度，並促進證券市場健全發展，臺灣證券交易所股份 6 金管證發字第 10200531121 號令：「已依本法發行股票之金融控股公司、銀行、票券公司、保險公司、 證券投資信託事業、綜合證券商及上市（櫃）期貨商，及實收資本額達新臺幣 100 億元以上非屬金融業 之上市（櫃）公司，應自本令發布日起設置審計委員會替代監察人；實收資本額新臺幣 20 億元以上未 滿新臺幣 100 億元之非屬金融業之上市（櫃）公司，應自 106 年 1 月 1 日起設置審計委員會替代監察 人。但前開金融業如為金融控股公司持股 100%者，得自行依法選擇設置審計委員會或監察人。」
12 有限公司（以下簡稱證券交易所）及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心 （以下簡稱櫃檯買賣中心）爰共同制定本守則，以資遵循。第 2 項：上市 上櫃公司宜參照本守則相關規定訂定公司本身之公司治理守則，建置有效 的公司治理架構，並於公開資訊觀測站揭露之。」其立法理由謂：「2015 年 新版 G20/OECD 公司治理原則，有關「確保有效的公司治理架構之基礎」原 則，雖主要與市場整體規範架構有關，然上市（櫃）公司亦應訂定公司本身 之公司治理守則，建置其有效之公司治理架構，爰修正本條第二項。」由上 開立法理由可知，我國證交所與櫃買中心參考 OECD 公司治理原則共同制定 公司治理原則以供上市櫃公司作為制定公司治理守則之範本，其精神與目 的與 OECD 之公司治理原則相同。 其具體內容依照上市上櫃公司治理實務守則第 2 條：「上市上櫃公司建 立公司治理制度，除應遵守法令及章程之規定，暨與證券交易所或櫃檯買 賣中心所簽訂之契約及相關規範事項外，應依下列原則為之：一、保障股 東權益。二、強化董事會職能。三、發揮監察人功能。四、尊重利害關係人 權益。五、提昇資訊透明度。」其內容亦與 OECD 所發布的公司治理準則內 容大致相同。實則 OECD 所發布的公司治理準則並未限定僅有上市櫃公司得 以適用，本文認為，公司治理之公益性目的不應侷限於健全證券市場，基 於大型公司對於國家及社會的影響力，除公開發行公司以外，資本額達一 定程度以上的大型公司，若忽視公司治理對國家及社會所帶來的不利益， 不亞於上市櫃公司，故也應依照 OECD 所發布的公司治理準則制定公司治理 守則，令其公司治理更趨健全。 第三節 公司治理上的外部監督與內部監督 公司法制之建構主要目標係令公司便於興利及防弊，防弊方面主要追 求保障所有股東之權益、避免控制股東或經營者不當利用公司資產圖利自 己7 ，公司法制大費周章監督控制股東與董事會，係因為控制股東與董事會 皆把持著公司經營，掌握公司經營，自然掌握了利益之分配，為了達成避 7 黃銘傑(2000)，〈公司監控與監察人制度改革論 ─ 超越「獨立董事」之迷思〉，《國立臺灣大學法學論 叢》，第 29 卷第 4 期，頁 163-164。
13 免控制股東或經營者不當利用公司資產圖利自己之目標，建構監督公司經 營機制至為重要，公司治理方式主要有兩個管道：外部監督及內部監督， 此種內、外部之區分標準，係以公司的角度觀察，監督的來源係來自於公 司人格以外之他人，或是來自於公司本身的內部機關而言，外部監督又分 為公司控制權市場、資本市場、專業經理人勞動市場、商品或服務市場，其 涉及的議題至多且廣，本文僅討論內部監督。學說認為，在集中型股權結 構型態之公司，外部監督無法有效達成任務，而應從內部監督著手8 ，我國 公司股權結構多為集中型股權結構型態，自宜對內部監督加以重視。得為 內部監督之角色主要即為公司三大機關及其成員：股東、獨立董事及監察 人（會），但這三個角色是否適合作為內部監督主要實施者，則有疑義： 第一項 股東為內部監督之適格性 首先，由股東行使內部監督應有兩種方式，即在股東會中就議案行使 其表決權以及股東代表訴訟，前者以股東會決議之方式決定公司事務，係 股東最為直接監督公司的方式，惟控制股東勢必亦參與股東會決議，故以 此種方式避免控制股東藉由決議的方式圖利自己似有困難，本文認為，公 司關於經營事項，大多已全部授權由董事會行使，股東會在事前對公司的 監督，僅存選任機關成員以及變更組織的權限，其中，選任董、監事即為股 東重要的監督手段，公司法第 198 條第 1 項規定，股東會選任董事時，每 一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉 數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事，即採行「累積投票制」， 舊法承認得以章程排除累積投票制，於民國 100 年 12 月 28 日修法後，刪 除得以章程排除之規定，改採強制累積投票制，修法理由略謂：「…若公司 得以章程排除累積投票制，而改採全額連記法，不僅違反「股東平等原則」， 影響股東投資意願，更使公司失去制衡的力量，而變成為萬年董事會、董 事長之一言堂，使公司治理徹底崩盤，因而修法」。在修法之後，股東以選 任董、監的方式監督公司的功能總算保留了下來，少數股東選任的董事， 能代表少數股東的利益，監督公司的經營，或是令經營階層保有多元的意 見管道，故本文贊同該次修法。 8 黃銘傑，同前註 7，頁 178-183。
14 後者之股東代表訴訟的確提供了一般股東或少數股東監督公司之管道， 但在我國公司法第 214 條所規定之股東代表訴訟門檻過高、股東所耗勞費 與所得利益不成比例，更有甚者，提起訴訟還需要該名股東自行提出擔保， 且須負擔對公司損害賠償之風險，即便民國 107 年 8 月 1 日增訂公司法第 214 條第 3 項、第 4 項規定9 ，令起訴股東可暫免繳部分裁判費，以及得聲 請法院選任律師，但是仍然保留提供擔保以及損害賠償之規定，故一般股 東積極利用此管道追究董事責任之誘因較低，期待股東以此制度監督公司 經營，實有困難。 由上可知，股東監督公司的手段太少，而且就前述經營與所有分離、經 營與監督（監察）分離等原則觀之，由股東監督經營之，股東（會）實無法 有效扮演監控公司的腳色，並不適合負責主要內部監督的任務，只能夠以 股東代表訴訟補充監督之不足。 第二項 獨立董事為內部監督之適格性 學說認為，董事為業務執行機關，若賦予董事監督業務經營的任務，有 自我監督之疑慮，縱認為部分董事因將其業務監督權限授權給董事長、個 別的董事或常務董事，此時監督被授權者業務執行具有正當性，也會因為 長期參與決策而與經營團隊同化，產生同儕情誼或革命情感，甚至產生共 犯結構之疑慮，無法公正客觀為監督，因此美國法上特別強調負責監督之 董事須具備獨立性，令獨立董事與公司無利害關係，以期能公正客觀為監 督10 。本文認為，公司經營權分為業務決策權及業務執行權，若限制獨立董 事不得執行業務，由其監督業務執行，不會有自我監督的問題，故獨立董 事為適格之監督者。惟以獨立董事獨挑監督大樑，問題有二，首先，獨立董 事自己參與業務決策行為，本身不適合監督業務決策，則業務決策之監督 這一部份可能將成為獨立董事監督的缺口。其次，賦予外部董事獨立性， 仍無法避免獨立董事因長期參與決策而被經營團隊同化之危險。最後，獨 9 公司法第 214 條第 3 項：「股東提起前項訴訟，其裁判費超過新臺幣六十萬元部分暫免徵收。」、第 4 項：「第二項訴訟，法院得依聲請為原告選任律師為訴訟代理人。」 10 黃銘傑，同前註 7，頁 190-193。
15 立董事仍為經營機關之成員，並不能為監察業務，否則必定會出現自我監 察之現象。 第三項 監察人為內部監督之適格性 為監督公司之經營，由經營機關之外之獨立機關，且具備經常監督可 能性之監察人監督公司，自然具備適格性，事實上，公司若有股東會及董 事會，已經能有效使公司運作營利，在股東會與董事會之外，特別設計監 察人制度，其目的全然是為了監督公司之經營，專為監督而設計的機關， 並沒有適不適合監督的問題，重要的是，應專注於其監督手段是否合理且 有效，會不會侵害到經營效率或如何取得平衡點等等問題。但獨立董事因 為是經營機關成員，不得對經營機關為監察，因此監察人相較於獨立董事， 多出了得監察公司經營之功能。依上述，本文認為內部監督最適合委由獨 立董事或監察人執行，但是如何設計有效的獨立董事或是監察人制度，須 自後述的單軌制與雙軌制本質加以推導。 第四節 我國公司治理上主要的難題 第一項 股權結構與美國公司不同 雖然立法者亟欲以美國法之獨立董事制度改善我國之公司治理，但美 國公司與我國公司不僅在內部監督之設計有所不同，兩者之股權結構亦有 著本質上的不同。公司股權結構，可大略分成分散式與集中式股權結構， 分散式股權結構公司治理問題在於，控制權將被少數經營階層把持，通常 為公司之 CEO，若經營者之利益與所有權人有所衝突時，將容易產生經營階 層中飽私囊的問題，此時所有權人為了控管經營者，通常會可能會採取某 些手段：第一，提供經營者認股機會，促成經營與所有合一，使經營者與其 他所有權人利益趨於一致。第二，強化監督機制，例如引進獨立董事。第
16 三，令經營者提供擔保，例如視經營成果調整報酬，上述用以防止經營者 與所有權人爭利使用之手段所造成的成本，即為代理成本11 。英美法上公司 之股權結構以分散式股權為主，較為重視資本市場、人力資源市場及產品 市場等外部監督機制12 。 集中式股權結構通常會出現控制股東，對控制股東而言，經營與所有 結合，其利益與一般股東大致趨於一致，產生誘因效果（Incentive Effect）， 控制股東有較大的誘因與能力監督經營階層，並且追求公司利益最大化， 使一般股東雨露均霑。但若有控制股東與一般股東利益衝突的情形，即侵 佔效果、權力鞏固效果（Entrenchment Effect），控制股東可能為了追求 自己的利益，藉著控制權的優勢，罔顧一般股東之利益，甚至與之爭利，同 樣會產生防免手段的成本。簡言之，分散式股權結構公司治理問題在於避 免經營者侵奪全體股東利益的問題；集中式股權結構公司治理則在於防免 控制股東對一般股東產生侵佔效果之問題13 ，其目的均相同，而僅是目標對 象上，一為經營者、一為控制股東。 我國公司上市公司中過半為家族企業14 ，家族企業係指是創業者或是其 配偶及直系血親在公司擁有過半數的表決權；且至少一位以上的家族成員 在公司擔任經營管理職務。若是公開發行公司，創業者或是其家族成員至 少擁有百分之二十五以上股份，且至少一位以上家族成員擔任董事會成員 15 。家族企業為股權集中式公司，而且為少數控制股東結構，即僅由少數股 東以不超過半數股權即控制公司經營之股權結構，與一般股權集中式結構 相比，少數控制股東結構之控制股東可能僅以更少的股權控制公司之經營， 形成股權與控制權脫鉤之現象16 。學者認為，為因應少數控制股東結構公司 治理，應著重： 一、 納入控制股東規範 11 王文宇(2005)，〈從股權結構論公司治理法制〉，《月旦民商法雜誌》，第 10 期，頁 9-10。 12 王文宇，同前註 11，頁 7。 13 曹壽民、金成隆、呂學典(2011)，〈股權結構與多角化〉，《臺大管理論叢》，第 22 卷第 1 期，頁 167-168。 14 曾煌鈞(2017)，〈淺談家族企業之治理〉，《證券暨期貨月刊》，第 35 卷，第 9 期，頁 32。 15 曾煌鈞，同前註 14，頁 35-36。 16 王文宇，同前註 11，頁 13。
17 依前述，我國公司主要為家族企業，亦為股權集中式公司，而且為少數 控制股東結構，我國公司治理主要的防範對象為控制股東，比較法上有規 範實質董事責任，以及揭露受益所有人資訊等作法17 。我國公司法已於 101 年 1 月 4 日增訂第 8 條第 3 項，規範實質董事之責任。於證券交易法第 25 條規範董事、監察人、經理人以及持股超過 10%之股東申報股票種類以及股 數之規定，公司法又於 107 年 8 月 1 日增訂第 22-1 條，規範董事、監察 人、經理人以及持股超過 10%之股東以電子申報方式，申報姓名或名稱、國 籍、出生年月日或設立登記之年月日、身分證明文件號碼、持股數或出資 額及其他中央主管機關指定之事項。上開規定為我國受益所有人資訊揭露 之規範。惟我國容許法人董事以及法人代表董監事此種權責不符之制度， 且受益所有人之範圍未明確規範法人股東背後實質控制之自然人，是否能 達成防範控制股東濫權之目的，仍有待觀察。 二、加強利益輸送之取締 為避免控制股東藉關係人交易利益輸送而從中獲利，公司法應加強利 益輸送之取締。相關規範僅有公司法第 223 條監察人代表公司之權以及證 券交易法第 171 條第 1 項第 2 款使公司為不利益之交易。惟公司法第 223 條規範之程序要件不明確，學說與實務見解分歧；證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款亦有相同問題，是否能達成取締利益輸送之目的，仍有疑義18 。 三、限制交叉持股表決權之行使 我國公司法有第 167 條第 3 項、第 4 項禁止從屬公司收買控制公司之 股份或將控制公司之股份收買或收為質物，以及控制公司及其從屬公司再 轉投資之其他公司亦在禁止之列。公司法第 179 條第 2 項第 2 款從屬公司 持有之控制公司之股份，以及同項第 3 款控制公司及其從屬公司轉投資其 他公司時，該其他公司對於其所持有控制公司及其從屬公司之股份無表決 權。以上規定均在避免企業利用交叉持股以「循環投票」穩操經營權之現 象19。 17 王文宇，同前註 11，頁 18-19。 18 王文宇，同前註 11，頁 19-20。 19 王文宇，同前註 11，頁 20-21。
18 四、維持經營權爭奪與委託書徵求之中立 所謂委託書係指股東為委託他人代理出席所簽訂之書面20 ，委託書徵求 為監督控制股東經營之機制，設計委託書徵求機制的目標，在於維持當權 股東與競逐股東之平等，使其等處於公平競爭的情形21 。 五、引進獨立董事制度 獨立董事為股權分散結構之英美法系國家所用之公司治理制度，是否 必定適用於我國，學說間未有定論22，本文認為，要因應少數控制股東結構， 應著重強化內部監督機制，而非僅依賴引進獨立董事制度，故我國公司治 理之問題，並非學者所想僅依靠獨立董事即可解決，況單軌制是否容於向 來採用並立雙軌制之我國，以及不同內部監督機制之比較，亦為本文之核 心議題，詳後述。 在少數控制股東結構下，若存有經營派與市場派，因我國董監選舉制 度採取累積投票制，累積投票制能選出反映少數派、市場派意見之董監， 尤其市場派股東得鎖定專司監督之獨立董事或監察人，形成制衡狀態，但 我國監察人與董事分別投票，且未限制監察人之獨立性，已難以期待監察 人發揮監督功能。 在少數控制股東結構下，縱使所有股東均為控制股東之親友，甚至由單一 股東持股，該公司實質上係經營與所有結合，若就負責監督之獨立董事或 者修法對監察人設有獨立性之限制，阻卻監督者與公司經濟上利害關係， 亦得有為適法性監督之可能，縱使全部股東利益一致，最低限度得以藉由 內部監督機制聯繫公司外部監督機制，即仍確實對公司之財務報表及資訊 接露把關，使主管機關降低查核成本，促使家族企業從人治走向建構制度 及遵守法令，避免企業經營不善所造成整體經濟之危害。 本文認為少數控制股東結構公司治理，除上述學者提出的四個方向外， 20 賴英照(2009)，《股市遊戲規則─最新證券交易法解析》，再版，頁 232，台北：元照出版社。 21 王文宇，同前註 11，頁 21-22。 22 王文宇，同前註 11，頁 22-23。
19 建構有效的監察人制度，也可以針對我國家族企業型態，建構健全的公司 治理制度。但有效的監察人制度，除了監督手段以外，監察人之資格以及 獨立性，以及從提名到選舉產生過程，才是監察人制度成敗的關鍵，但幾 次修法以來，對監察人之產生均避而不談，將重心放在引進英美法上，為 因應股權分散結構而設計的公司治理模式，恐怕難有成效。 第二項 董監選舉制度問題 一、董監選舉與累積投票制 我國公司法因董事選任方式係屬公司自治事項，舊法第 198 條第 1 項 規定：「股東會選任董事時，除公司章程另有規定外，每一股份有與應選出 董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票 代表選舉權較多者，當選為董事。」規定原則採取累積投票制，但得以章程 排除累積投票制之適用。但於民國 100 年 12 月 28 日修法刪除「除公司章 程另有規定外」之規定，改採強制累積投票制，修正理由謂：「現行公司法 第一百九十八條將公司選任董事之選舉方法授權予公司章程規定，但部分 公司經營者以及股權相對多數者，利用修改公司章程之方式，將公司選任 董事之選舉方法，變更為全額連記法，不僅違反股東平等原則，影響股東 投資意願，更使公司失去制衡力量變成一言堂，變成萬年董事長、萬年董 事會，讓公司治理徹底崩盤，因此提出修法，以匡正弊端。」學者認為，董 事選任方式為章程自治事項，不宜以強制規定限制公司強制採取累積投票 制23 。累積投票制使少數派股東所支持之董監人選亦有當選的機會，使其可 以參與董事會接觸有關經營的訊息並表達意見，但可能造成董事會內結構 或派系複雜，延宕議事效率。況且在股權高度集中、高度分散或者大股東 間關係良好時，縱使實施累積投票制，董事會組成結構也會相當單一，因 此強制改採累積投票制，並無法完全達到避免「公司失去制衡力量變成一 言堂」之立法目的24。 本文認為，若股權屬於高度分散之情形，選舉之結果應係來自不同立 場股東分別支持之董事當選，在董事會內互相制衡。而股權高度集中或大 23 邵慶平(2015)，〈表決權拘束契約與累積投票制〉，《月旦民商法雜誌》，第 48 期，頁 110-111。 24 邵慶平(2015)，〈審計委員會與累積投票制〉，《月旦法學教室》，第 148 期，頁 56-57。
20 股東間關係良好此種類似經營與所有高度結合之情形，應不能期待任何選 舉制度選任監督或制衡之力量，此時只好借助外部監督來加以監督。但在 我國公司多為少數控制股東結構之情形下，強制改採累積投票制或許可以 有效令少數股東選任獨立董事代表其利益監督董事會。 至於造成採累積投票制將造成董事會內結構或派系複雜，延宕議事效 率之問題，若採取設置監察人而非審計委員會，監察人為不同於董事會之 獨立機關，其權責與董事均不相同，似可避免上開問題，但我國公司法於 72 年 12 月 07 日修正公司法第 198 條，刪除第 2 項董監合併選舉之規定， 令市場派或少數派股東無法集中選舉監察人，由監察人代表其利益，監督 公司之經營。 二、董事候選人提名制度 我國公司法於民國 94 年 6 月 22 日增訂第 192-1 條，引進董事候選人 提名制度，立法理由第 2 點略謂：「按上市、上櫃等公開發行股票之公司， 股東人數眾多，為健全公司發展及保障股東權益、推動公司治理，宜建立 董事候選人提名制（下略）」。由於我國公司多為家族企業型態，存在控制 股東之股權結構，公司之董監事多由家族成員及親友擔任，遇有董監選舉 時，因董事會已被控制，由其推舉自己屬意的候選人人選，再憑藉控制股 東自己之持股，以及交叉持股、安排人頭等方式使其當選。再者，若少數股 東欲提出董事會提出名單以外之人選，僅能在股東會所發的選票上寫下支 持對象，但缺乏如股東會開會時之資訊公告，使該人選無法被其他股東知 悉進而加以支持，而幾乎無當選之可能，少數派股東欲使其支持的對象當 選，僅得事前發動徵求委託書才有機會25 。 採用董事候選人提名制度令全體股東於投票時可得知完整的候選人名 單，亦可得使市場派股東不再需要藉股務代理機構等迂迴的方式向機構投 資人尋求支持，得由機構投資人自行藉董事候選人之完整名冊自行判斷。 並得藉由揭露第 192-1 第 4 項之事項，使非公司派所提名之人，使全體股 25 曾宛如、黃銘傑(2015)，〈董事會提名委員會制度之建置暨股東提案權機制之現狀與改善之研析〉，《臺 灣集中保管結算所委託研究》，頁 97-98。
21 東所得知悉26 。 關於董事會選人提名制度之提名權人，依第 192-1 第 3 項之規定，為持有 已發行股份總數百分之一以上股份之股東以及董事會。又「持有已發行股 份總數百分之一以上股份」依經濟部之見解，得由複數股東合計持股加以 計算27 。少數派股東得藉由提名，使支持之人選有機會進入董事會代表其利 益發聲，增進公司治理，故增訂董事候選人提名制度，但原則仍由公司自 行決定是否採用。 獨立董事之選任，依據金融監督管理委員會所發佈之公開發行公司獨 立董事設置及應遵循事項辦法，其中第 5 條第 1 項規定，公開發行公司獨 立董事選舉，應依公司法第一百九十二條之一規定採候選人提名制度，故 選擇設置獨立董事之公開發行公司，強制採取董事候選人提名制度。又依 第 5 條第 7 項規定，公開發行公司之董事選舉，應依公司法第一百九十八 條規定辦理，獨立董事與非獨立董事應一併進行選舉，分別計算當選名額。 監察人之選任，依公司法第 216-1 之規定，若依章程規定採候選人提名制 度者，準用第 192-1 第 1 項至第 6 項規定，故亦有候選人提名制之適用。 但學說認為由董事會提名監督自己的監察人人選，恐使選出之監察人無法 公正客觀監督經營團隊，故不適合由董事會提名監察人候選人。又此種顧 慮在董事會提名獨立董事時亦發生相同之問題，及是否適合由被監督者提 名監督者候選人之問題28 。 學說認為，觀諸我國董事選舉實務，少數股東縱使得提名董事人選，但 僅止於使少數派提名之董事得以同時列為候選人，該名董事欲當選而進入 董事會代表少數派之利益發聲，亦須透過委託書徵求，是故董事候選人提 名制僅是再次反映股權結構以及委託書徵求之實力而已，並不能達成立法 理由所謂「健全公司發展及保障股東權益、推動公司治理」之目標，欲藉由 改革董事提名制度達成公司治理之目的，應考量設置「提名委員會」29 。又 學說認為，提名委員會本於善良管理人注意義務以及忠實義務提議候選人 26 曾宛如(2017)，〈論董事候選人提名制〉，《月旦法學教室》，第 180 期，頁 43-44。 27 經濟部 97 年 5 月 15 日經商字第 09702060280 號函：「公司法第 172 條之 1 及第 192 條之 1 規定所稱 「持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東」，不以單一股東為限，如數股東持有股份總數之和達 百分之一以上者，亦包括在內。」 28 曾宛如、黃銘傑，同前註 25，頁 97-98。 29 曾宛如，同前註 26，頁 44。
22 人選，應唯才適用；股東提名候選人除形式不符合第 192-1 第 5 項之形式 要件以外，董事會應列入董事候選人名單，股東提名之人選代表提名股東 之利益發聲，但該人選是否依「○○股份有限公司提名委員會組織規程參 考範例」第 5 條第 1 項之規定，須符合提名委員會所提出其所制定之董事 會成員、監察人及高階經理人所需之專業知識、技術、經驗及性別等多元 化背景暨獨立性之標準，皆仍有疑義，此二制度恐無法並存30 。 三、提名委員會制度 美國公司實務運作上，因經營階層控制公司之運作，且在公司需要外 在資源之情況下，董事之提名權通常由該公司之 CEO 或特定董事主導，如 此將導致由 CEO 或特定董事提名之人選組成董事會，使董事會成員大多與 經營階層具有特定關係，使董事會無法有效履行監督 CEO 之義務。因此在 西元 1978 年，美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission， SEC）要求公開發行公司若設置提名委員會，應揭露提名委員會之資訊。其 後由有關機關開始建議公開發行公司設置提名委員會，直至西元 2006 年， 標準普爾 500 指數（S&P 500）之公司皆設置提名委員會。美國州法及聯邦 法皆未要求美國公司設置提名委員會，但依據紐約證券交易所之上市公司 手冊，上市公司必須設置全部由獨立董事組成之提名委員會；NASDAQ 的上 櫃規則則容許公司得選擇以書面決議將提名權交由全部由獨立董事所組成 之會議或是設置提名委員會31 。 美國法上提名委員會最重要之功能，在於董事提名和董事年度評鑑以 及形塑公司治理方向。關於推薦董事候選人，提名委員會應將據以提名候 選人所採取之標準諸如理性判斷能力、正直與否、客觀思考能力等情形報 告董事會，提名委員會應定期檢討該提名標準，並於評估現任董事會組成 後調整該標準，評估之事項包含整體董事會之專業能力，或其多樣性是否 符合公司政策，例如女性董事之人數等等。關於評鑑董事是否適任，董事 可能於選任時符合資格與標準，但時間經過後可能不再適任，故由提名委 員會每年評鑑董事是否適任，維持董事會整體之專業性。關於擬定接班人 計劃，提名委員會應就公司內組織各層級關鍵職位預先擬定接班人計劃， 30 曾宛如，同前註 26，頁 44-45。 31 曾宛如、黃銘傑，同前註 25，頁 134-135。
23 在公司內部找尋適任之接班人，以因應退休、辭職及其他突發造成空缺之 情形32 。 依照臺灣證券交易所股份有限公司及財團法人中華民國證券櫃檯買賣 中心經金管會核准備查之「○○股份有限公司提名委員會組織規程參考範 例」第 4 條規定，提名委員會由董事會推舉至少三名董事組成之，其中應 有過半數獨立董事參與。關於提名委員會提名董監候選人之職權，依第 5 條 第 1 項之規定，提名委員會係基於董事會之授權，以善良管理人之注意以 及忠實義務，制定董事會成員、監察人及高階經理人所需之專業知識、技 術、經驗及性別等多元化背景暨獨立性之標準，並據以覓尋、審核及提名 董事、監察人及高階經理人候選人，且提名委員會須將所提建議提交董事 會討論。但提名委員會建議之效力，依照第 5 條第 1 項規定，董事會不採 納提名委員會之建議，應特別決議行之，公司除應就差異情形及原因於董 事會議事錄載明外，並應於董事會通過之即日起算二日內於公開資訊觀測 站辦理公告申報，足見提名委員會之決議僅具建議性質，與比較法上立法 例不同33 。 四、小結 在公司機關中，負責監督經營的主要有獨立董事或監察人，本文認為， 在股權結構集中的我國，控制股東往往能輕易掌握董事會多數席次，掌握 董事會多數由於經理人係由董事會選任，負責經營的董事會、經理人之人 選均在控制股東掌控範圍。若欲藉由選任制度之設計，實現監督經營權之 目標，應著重於讓市場派或少數股東有機會能選任自己支持的人選擔任獨 立董事或監察人。就選任制度而言，董監（包含獨立董事）合併於同一次選 舉，加上累積投票制方有可能達成此目標，亦即少數股東有機會能集中選 舉權使其所支持之獨立董事或監察人當選，代表其利益監督及發聲，尤其 我國監察人是單獨行使職權，即便少數股東僅能支持一席，也可以發揮相 當監督的功能，先不論「監察人會」是否為更好的監察人制度，僅就「以最 少席次董事、監察人就能代表少數股東利益並發揮功能」的前提，僅支持 選出一席監察人相較於選出一席董事或獨立董事，是少數股東最有利的選 32 曾宛如、黃銘傑，同前註 25，，頁 136-137。 33 曾宛如，同前註 26，頁 44-45。
24 擇。但我國目前董事及監察人係分別選舉，在控制股東掌握表決優勢之情 況下，容易造成選擇設置監察人之公開發行公司董事會、總經理及監察人 之人選均受控制股東掌握之情形，使監察人之監督功能形同虛設。 與監察人相反，獨立董事之選任，公開發行公司獨立董事設置及應遵 循事項辦法第 5 條第 7 項規定：「公開發行公司之董事選舉，應依公司法第 一百九十八條規定辦理，獨立董事與非獨立董事應一併進行選舉，分別計 算當選名額。」獨立董事與董事係一併選舉，搭配累積投票制，少數股東即 有機會使其支持之人選擔任獨立董事。事實上，獨立董事亦為董事，選任 程序之適用本來就和一般董事無異，但主管機關於公開發行公司獨立董事 設置及應遵循事項辦法強調獨立董事與非獨立董事應一併進行選舉，卻恰 好可以令獨立董事有機會代表少數股東之利益監督公司，而公司法修法將 董監分別選舉，造成我國公司因股權結構常有控制股東的存在，使少數股 東沒有機會使其支持之人選當選監察人，是為不當立法。累積投票制令人 詬病的造成派系紊亂的問題，若恢復董監合併選舉，使市場派之股東專心 攻搶獨立董事或監察人之席次，可以形成公司派掌握經營權而市場派擁有 監督管道，達成經營與監督各司其職之制衡狀態。 至於提名制度，專司監督的獨立董事或監察人之提名，若採用董事候 選人提名制度由董事會提名，直接面臨被監督者提名監督者之問題；若採 用提名委員會制度，由獨立董事所組成之委員會提名，提名董事與獨立董 事或許尚無問題，但採取設置獨立董事及監察人之公開發行公司，亦面臨 被監察者提名監察者之問題。本文認為，首先，不論採取何種提名制度，若 以法律規定擔任監督者應符合之專業性、獨立性之資格，則不論由何機關 提名，即維持了被提名候選人最低限度之監督適格性。其次，即便採取提 名委員會制度，也要保留少數股東提名之管道，讓少數股東有機會提名人 選並支持其當選，如此一來對於監督、監察者之提名，即可一定程度避免 全由被監督者提名監督者之困境。最後，前述學說認為，股東提名之人選 代表提名股東之利益發聲，但該人選是否須符合提名委員會所提出其所制 定之董事會成員、監察人及高階經理人所需之專業知識、技術、經驗及性 別等多元化背景暨獨立性之標準，仍有疑義，進而推論董事候選人提名制 度中的少數股東提名權與提名委員會制度並不相容。本文認為，縱使採取 提名委員會制度，亦可一併施行「少數股東提名權」制度，少數股東提名之
25 候選人不強令其符合提名委員會所訂之標準，但至少仍須符合法定專業性、 獨立性要求，此種作法既可另提名委員會提名優質的董事候選人，亦可讓 少數股東提名獨立董事或監察人，兩個制度似無不相容之處。 第五節 監督（監察）機關之獨立性與專業性 第一項 獨立性 獨立性之概念源自於美國法，美國法例如沙賓法案、德拉瓦州公司法 均要求部分專司監督之董事應具備獨立性，獨立性之特徵有三：1.非公司 管理階層；2.不直接或間接地與公司有重要生意往來或和股東有重大不同 之利益存在；3.沒有家人屬於前兩項之情形。上述三項係在避免董事因利 益而決策偏袒34 。 我國法關於獨立性規定於公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦 法第 3 條：「公開發行公司之獨立董事應於選任前二年及任職期間無下列情 事之一：一、公司或其關係企業之受僱人。二、公司或其關係企業之董事、 監察人。但如為公司或其母公司、子公司依本法或當地國令設置之獨立董 事者，不在此限。三、本人及其配偶、未成年子女或以他人名義持有公司已 發行股份總額百分之一以上或持股前十名之自然人股東。四、前三款所列 人員之配偶、二親等以內親屬或三親等以內直系血親親屬。五、直接持有 公司已發行股份總額百分之五以上法人股東之董事、監察人或受僱人，或 持股前五名法人股東之董事、監察人或受僱人。六、與公司有財務或業務 往來之特定公司或機構之董事（理事）、監察人（監事）、經理人或持股百分 之五以上股東。七、為公司或關係企業提供商務、法務、財務、會計等服務 或諮詢之專業人士、獨資、合夥、公司或機構之企業主、合夥人、董事（理 事）、監察人（監事）、經理人及其配偶。」學說認為，我國關於獨立性之規 定係主要以金錢上、經濟上的關係為前提加以規範，實際上，決策偏袒可 能來自於對團體的認同、私人情誼以及其他非可以利益衡量之因素35 。是故 欲達成實質獨立性之目標除了經濟上關係以外，更應著重身分上關係之獨 34 劉連煜(2009)，〈獨立董事是少數股東之守護神？－－台灣上市上櫃公司獨立董事制度之檢討與建 議〉，《月旦民商法雜誌》，第 26 期，頁 28-29。 35 劉連煜，同前註 34，頁 28-29。
