第四章 效率抗辯
第三節 效率抗辯程序
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況。
第三節 效率抗辯程序
在企業結合的效率抗辯中，效率本身的模糊性和不確定性為其證明帶來巨大 難題。在證明標準的多元化趨勢下，可以確立效率抗辯高度蓋然性的證明標準，
並採用定量定性分析方法和同步增長法則。證據除了源於經營者外，還可以源於 外部專家和協力廠商以及反壟斷執法機構或法院主動搜集的證據。舉證責任分配 要求主張結合違法一方證明結合的反競爭效果，而結合企業則證明其結合所產生 的效率將大於其結合所造成的反競爭效果，所以雙方各自有舉證內容。
第一項 效率抗辯證明標準
針對效率抗辯制度的證明標準問題，筆者建議採用較高蓋然性的證明標準，
原因如下： 第一，確立效率抗辯的一般適用標準，即高度蓋然性標準。將高度 蓋然性作為效率抗辯的一般標準的原因在於:第一，在通常情況下，民事訴訟法 應當實行高度蓋然性的證明標準……只有在少數例外情形，才能夠降低證明要求，
適用較高程度蓋然性的證明標準。125。第二， 結合一旦完成，哪怕結合後並沒 有取得事先確認的效率，也很難對其加以糾正。因此必須加強效率抗辯的證明標 準，確保效率在結合後盡可能地得以實現，高度蓋然性標準滿足了這一要求 。126 第三，經營者結合案件中，由於絕大多數的證據涉及企業資訊，更多掌握在當事 企業手中，因此的證明證據來源較多來自結合企業方，結合企業存在誇大結合效 率、“美化”證據的動機，為了確保當事企業提供的證據準確、充分、相關，證 明標準需要高於一般民事標準採取較高證明標準。127
125姜世明，新民事證據法論，一版，新學林出版股份有限公司，2002 年 9 月，頁 211。
126應品廣，經營者集中效率抗辯的證明，廣東行政學院學報，2011 年 01 期 ，頁 41。
127董佳寅，經營者集中效率抗辯制度問題研究，華東政法大學學位碩士學位論文，2012 年 4 月。
頁 45。
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第二項 效率抗辯證明方法
效率抗辯的證明可以採用定量分析和定性分析兩種方法。定量分析要求對結 合所產生的效率進行量化分析，以確定效率的範圍和大小；定性分析則是對結合 產生效率的可能性進行預測，但是預測的標準各個國家和地區有所不同。由於在 當前水準下無法對所有效率進行定量分析，因此採納效率抗辯的國家和地區都基 本上綜合運用了定量定性分析方法。從證明方法的本質而言，證明方法到底是採 用定量分析還是定性分析主要取決於效率的可證實性。如果某種效率的可證實性 較高且能夠通過一定的方式進行量化，建議採用定量分析。如果某種效率的可證 實性較低且較難通過一定的方式進行量化，建議採用定性分析。生產效率一般較 為容易被證實，且能夠通過一定的經濟資料進行量化，建議採用定量分析。動態 效率相比生產效率顯然可證實性較低且較難量化，建議採用定性分析。其他效率 皆可以依據上述原則在個案中或採用定量分析或採用定性分析進行確定。128
比如歐盟水平結合指導原則第 86 條規定：“在具有合理可能的情況下，應 該對效率和因此產生的消費者福利進行量化。即便缺乏必要的資料無法進行精確 的量化分析，也必須可以清晰地預見該效率將對消費者產生可證實的積極影響，
而不是微小的影響。”在美國水平結合指導原則中，也認為“效率是難以舉證和 量化的……如果它們是含糊不清的，或者具有投機性，或者不能通過合理方式予 以證明，關於效率的主張就不予考慮。”而在加拿大，定量與定性幾乎是在同等 重要的程度上被運用。在衡量生產效率時，主要採用定量分析方法對變動成本和 固定成本加以計算和測量，而在衡量動態效率時通常進行定性分析。129
128董佳寅，經營者集中效率抗辯制度問題研究，華東政法大學學位碩士學位論文，2012 年 4 月，
頁 46-47。
129應品廣，經營者集中效率抗辯的證明，廣東行政學院學報，2011 年 01 期 ，頁 42。
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第三項 效率抗辯的舉證責任分配 第一款 結合方之證明內容
結合方須證明內容其實就是效率抗辯的適用條件130 一、效率必須為結合所特有
，其要件說明如下：
美國 2010 年最新修訂的水平結合指導原則第十條規定131：“當局僅考慮通 過合併產生的效率，而且它們是在沒有合併的情況下或採取不具有反競爭影響的 其他方式時不能產生的效率。這種效率可被稱為合併特有的效率（Merger-specific efficiencies)”歐盟 2004 年的水平結合指導原則第 85 條也明確規定 132：“效率只 有在是合併的直接後果，並且通過其他具有更小反競爭效果的方式不能獲得類似 程度效率的情況下，才與合併的競爭性評價相關。在這些情況下，效率才被認為 是由合併產生的，因此是合併所特有的（merger—specific）”。133
除了結合之外，企業還可以通過許多其他途徑獲得效率，比如內部擴張、合 資、簽訂許可協議、專業化協議和租賃協議等。如果利用這些方式依然能夠獲得 比現在這個合併更大的或同等的效率，那麼合併將不能獲得通過，因為這些方式 產生反競爭效果會比合併產生的反競爭效果還要小。這就是各國規定效率必須為 合併所特有的根本原因。
二、效率的可證實性
美國 1997 年《水平指導原則》第四章規定：“擬合併的企業必須證實其效率 主張，以便執法機構能夠通過合理方法確認被主張效率的可能性和數量，每種效 率將如何及何時被實現以及這樣做的成本，效率如何增強擬合併企業競爭的能力 和動力，以及效率為什麼是合併所特有的。如果效率主張是模糊的、投機性的或
130應品廣 ，「經營者集中反壟斷效率抗辯的適用條件分析」，《西部法學評論》，2010 年第 6 期
131 http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.html
132 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1404362637587&uri=CELEX:52004XC0205(02)
133應品廣 ，「經營者集中反壟斷效率抗辯的適用條件分析」，《西部法學評論》，2010 年第 6 期
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者不能通過合理的途徑證明，則不會被執法機構考慮。”歐盟《水平評估指導原 則》第 86 條也規定：“效率必須是可證實的，即委員會能合理地確定效率是可 實現的，而且足夠重大，能夠抵消合併對消費者造成的潛在損害。效率主張越明 確、越可信，委員會越能對其進行評估。”134
三、效率的及時性
歐盟《水平評估指導原則》第 79 條規定：“效率必須是實質性的和及時性 的。”第 83 條再次指出：“效率在未來可實現的時間越晚，委員會就賦予其越 少的權重。這表明，作為一項抵消因素，效率必須具有及時性。”
四、不來源於反競爭的產出或服務減少
美國水平結合指導原則第 10 條規定：合併所特有的效率不能“來自產出或 者服務方面的限制競爭”。歐盟水平結合指導原則第 80 條也指出：僅僅來源於 反競爭性質的產量減少而獲得的成本節約，不能被視為是對消費者有益的效率提 高。
五、在壟斷或接近壟斷的結合案件中是否適用
大多數接受效率抗辯的國家和地區都認為在壟斷或接近壟斷的結合案件中 不能適用效率抗辯，比如美國水平結合指導原則第 10 條規定：如果一個合併會 導致壟斷或者接近導致壟斷，這個合併中的效率就不具有合理性。歐盟水平結合 指導原則第 84 條也規定：對於一項導致接近壟斷，或者導致獲得類似市場勢力 的合併而言，認為效率的提高足以抵消反競爭的影響因而與共同體市場兼容，是 極其不可能的。
六、合併效率能夠傳遞到消費者
134唐星芝，企業合併反壟斷規制中的效率審查問題研究，上海交通大學碩士論文，2007 年，頁 20。
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國水平結合指導原則第 10 條及歐盟水平結合指導原則第 84 段135合併效率能 夠傳遞到消費者為了保證消費者能夠確實獲益，合併指南要求效率必須能夠被傳 遞到消費者。在效率的傳遞能力上，歐盟水平結合指導原則第 80-81 段 136，不同 性質的成本，其產生的效率向消費者傳遞的能力也不同。相對於固定成本，可變 成本形成的效率更容易以較低價格的形式傳遞給消費者。137
第二款 主管機關之證明內容
主管機關對排除、限制競爭後果的證明，主要需提供以下證據138
( 1)結合後經營者在相關市場的市場份額或市場結合度達到初步違法的程度。
：
( 2)結合導致的潛在反競爭效果的性質和大小，即結合將形成顯著的單邊效應或 串謀效應，並在一個可證實的程度範圍內損害社會福利。
( 3)結合後存在市場進入的困難，達不到市場進入的可能性、及時性和充分性要 求。
( 4) 結合後買方的抗衡力量不足，即結合後市場上不存在也不可能形成一個強大 的買方力量，足以對結合的反競爭效果進行相應抵消。
( 5)在相關市場上不存在也不太可能出現替代品，或者存在的替代品不足以與結 合後的產品相抗衡。
( 6)水平結合對上下游市場將會造成不利影響。
( 7)結合不會產生顯著的效率。
135 EC Horizontal Merger Guidelines, paragraph 84
The incentive on the part of the merged entity to pass efficiency gains on to consumers is often related to the existence of competitive pressure from the remaining firms in the market and from potential entry. The greater the possible negative effects on competition, the more the Commission has to be sure that the claimed efficiencies are substantial, likely to be realised, and to be passed on, to a sufficient degree, to the consumer.
It is highly unlikely that a merger leading to a market position approaching that of a monopoly, or leading to a similar level of market power, can be declared compatible with the common market on the ground that efficiency gains would be sufficient to counteract its potential anti-competitive effects.
136 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1404362637587&uri=CELEX:52004XC0205(02)
137劉英國，歐盟企業合併審查中的效率分析，政治與法律 ，2008 年 12 期，頁 149。
138應品廣，經營者集中效率抗辯的證明，廣東行政學院學報，2011 年 01 期 ，頁 44。