第二章 設立私立大學院校的憲法基礎
第二節 日本憲法上的私人興學
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如同德國般於中華民國憲法制訂時，已是傳統、典型應受法保障之制度，值得探 討。而講學自由一般認為係制度性保障，如何說明似亦尚待探討15。
（5）私人興學權利在私立學校成立前與成立後的差別
大致上私人興學的權利可能遭到侵害的情形有二：第一種情形為人民行使此 種權利，以成立私立學校為目的。如果遭到主管機關的拒絕，涉及侵犯到人民的
「興學的公法權利」。所以主管機關必須依據法律的規定，正確行使核可的裁量 權力。第二個可能性在通過設立許可，成立私立學校後的運作已列入主管機關的 監督權範圍，如受到限制等其他不利處分，是否仍可劃歸在侵犯私人的興學自 由？六五九號解釋採否定見解，以權利人的角度而論，私人的捐助於成立財團法 人之後，已和捐助人日後的私人關係切斷。私人興學權利行使的目的，於獲得許 可時已經實現了第一個階段。而設立學校的財團法人成立後，「捐助章程」連同 該財團法人已經脫離捐贈人的意志而獨立運作，自有人格，不再需要捐助人享有 之基本權利人的地位。私立學校所隸屬的財團法人無疑為私法人，也與個人無異
的可享有基本權利的保障16。
第二節 日本憲法上的私人興學
一、明治時期的國家主義教育政策
從日本的歷史來看，在明治時期以前，私學是屬於自由放任的時期，國家對 於私學並未加以積極的控制或干預。一般認為日本的私立大學就是起源於一八五
15 大法官會議釋字 659 號陳春生大法官協同意見書。
16 大法官會議釋字 659 號陳新民大法官協同意見書。
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八年的「慶應義塾」（慶應大學的前身）以及一八七五年的「同志社」（同志社大 學的前身），不過直到一九一八年大學令的制定後，才正式確認了私立大學在高 等教育制度中成為正規的大學17。
從明治時期開始至二次大戰結束這段時間，由於政治上的軍國主義與教育上 的國家主義教育觀之盛行，使得私立學校做為國家公教育體制的一環，受到國家 嚴格的監督與控制。明治憲法於一八八一年著手起草，以普魯士憲法為方針，然 而當時明治政府之普國法律顧問卻認為不必要在明治憲法中訂定如普國憲法明 文之學術自由，而只需保留關於義務教育以及公私立教育設施均受政府官署監督 等條文，以免行政權力減損過大，因此制定明治憲法時便有意的略過了學術自由 之保障18。明治時期到第二次世界大戰之間，在日本發生了許多國家與大學之間 的衝突事件，然而在國家主義的教育政策之下，公私立大學都受到政府的強力管 控。
1.早稻田大學搜索事件
一九二三年，軍方選擇私立早稻田大學作為實施軍事教育實驗對象，但遭該 校師生反對，領導學生之該校四位教授被軍方認定為「紅色教授」，同年六月，
國家以違反「治安警察法」進入早稻田大學政治經濟研究室，扣押文書及其他物 件，釀成極大風波19。
2.「天皇機關說」事件
17 崛雅晴，「圍繞私立學校法制的歷史驗證－2004 私立學校法修正的綜合理解」，立命館法學，
2007 年六月，頁 225。
18 黃東熊，日本之學術自由與大學自治，國立中興大學文教基金會出版社，1997 年 12 月，頁 20。
19 黃東熊，日本之學術自由與大學自治，國立中興大學文教基金會出版社，1997 年 12 月，頁 57。
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一九三五年，美濃部達吉教授提出「天皇機關說」20，與此相對，亦有憲法 學者根據明治憲法第一條「大日本帝國由萬世一系之天皇統治之」、第三條「天 皇為神聖不可侵犯」、第四條「天皇為國家元首，獨攬統治權」而主張「天皇主 權說」，在當時乃日本憲法學說之主流。由於右派政治勢力之策動，一九三五年 二月有貴族院議員攻擊「天皇機關說」為破壞國體之邪說，貴族院、眾議院於三 月分別做出決議：「天皇機關說」為破壞國體之邪說，禁止教授。除了消極禁止 之外，更發動「國體明徵（彰顯）運動」，文部省於四月訓令全國公立及私立大 學，應向學生教育天皇統治權為神授，發揚光大「國體之本義」21。
二、日本國憲法的制定與私立學校的憲法基礎
戰後隨著日本新憲法的頒佈與民主主義教育體制的建立，整個日本教育制度 已有根本的改變。日本國憲法第二十三條規定「學問之自由應保障之」，第二十 六條規定「所有國民，皆有依法律之規定，按其能力接受教育之權利。」日本國 憲法中雖有學問自由與受教育權之規定，但是關於私立學校的憲法基礎並無明文 規定，以下則就私立學校在日本憲法上的基本權利進行探討。
1.私學自由
「私學自由」有學者稱為「私學教育的自由」或「私立學校設置的自由」22，
20 此說乃十九世紀在德國興起的「國家法人說」，為使君主立憲制度帶有民主內涵起見，主張主 權不屬於國王或國民，而屬於國家，將國家視為一個法人，國王與國民均居於法人機關之地位，
各賦予不同的權限用以節制國王的統治權。在「國民主權說」出現後即自然而然趨於沒落。
21 黃東熊，日本之學術自由與大學自治，國立中興大學文教基金會出版社，1997 年 12 月，頁 45-47。
22 周志宏，日本私立學校制度之規範基礎，收錄於當代公法理論－翁岳生教授六秩誕辰祝壽論 文集，月旦出版，1993 年 5 月，頁 553。
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http://www.gyosei-i.jp/page017.html#gakutest（憲法判例）
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種「作為使國民自由設置私立學校的行為有效手續」的認可處分，而非特許處分
25。
至於私學自由之主體，雖有學者認為，私學設置自由的主體在於創立者，創 立者可以依據自己的理念創立私學，並為建學理想的實現而招聘教師及選擇學 生。但亦有學者主張學校法人之私學設置自由，雖包括經由私學的經營自然而然 形成教育上的校風自由在內，但具體的私學教育自由並非在於經營者，而是在於 具有教育權之學校與教師。但無論見解如何，一般認為私立大學為學校法人，就 私學之經營而言，其為私學自由之主體似無疑義26。
2.受教育權
私立學校亦屬日本公教育體系之一環，分擔著對整個社會及公眾的教育作 用，具有公的性質，並且私立學校所自主從事的教育與研究，亦符合社會及國民 對學術、文化與教育之充分發展與多元化的要求，因此也形成國民受教育之權利 所不可或缺之部分。所以國家為了充分保障國民的受教育權利，必須積極扶助、
獎勵私立學校，因此私立學校的存在可以說對國民受教育權利之實現具有重要之 價值27。
3.關於公費助成的問題
25 兼子仁，教育法，219 頁，轉引自周志宏，日本私立學校制度之規範基礎，收錄於當代公法 理論－翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集，月旦出版，1993 年 5 月，頁 556。
26 周志宏，私立大學之學術自由與大學自治－以日本法制為借鏡，收錄於國立台灣大學法學論 叢，2000 年 4 月，頁 9。
27 周志宏，私人興學自由與私立學校法制研究，輔仁大學法律學系博士論文，1999 年 6 月，頁 206。
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日本國憲法八十九條規定「公款及其他公有財產，不得為了宗教上之組織或 團體之使用、便益或維持之目的及對不屬於公的支配之慈善、教育或博愛事業而 支出和提供其利用。」關於私立學校能否由國家編列預算加以補助，曾經引發違 憲與否之爭議。此問題之爭點在於何謂「公的支配」？關於私學之公費助成問題，
日本學者有違憲說與合憲說之見解，主張違憲者認為所謂「不屬於公的支配之事 業」應解釋為「依國家或地方公共團體之監督與指導而仍不失其組織及營運上自 主性之私的事業，若可認為受到對於人事、預算及事業之執行喪失自主性那樣強 烈的影響者，便屬於公的支配之事業。」28國庫助成在尊重私立學校自主性的前 提之下，是與完全受公的支配之要求不相容，所以對私立學校的國庫助成有違憲 之疑義。而依合憲說學者見解，公的支配如解為係國家或地方公共團體直接的支 配，已超出憲法制訂本條所要求之財政民主化及防止公款濫用的目的，因此主張 合憲者認為，所謂「公的支配」係指「法的支配」，或「學校教育之公的性質」，
私立學校既依教育基本法之規定有「公的性質」，且需受學校教育法、私立學校 法等教育法令監督，應屬於受「公的支配」之教育事業，對其採取國庫之補助並 不會影響其自主性29。目前在日本，隨著國家補助私立學校的相關法令陸續公佈 實施，有關私立學校的公費補助已無多大爭議。