我國對私立大學院校管控法制之探討---以日本及中國大陸為比較對象 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律研究所碩士論文指導教授：蘇永欽. 博士. 治政大我國對私立大學院校管控法制之探討立 ‧. ‧ 國. 學. ---以日本及中國大陸為比較對象. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：吳天健中華民國九十八年七月. v.

(2) 謝詞遙想當年大學畢業時，以為與政大即將離別，沒想到世事難料，退伍後竟然又海底撈月回鍋就讀了法研所，在此打滾多年，雖稱不上為傑出校友，至少也算得不離不棄，將之形容為「光陰的故事政大版」大概也不為過吧。. 政治大. 能夠順利完成口試，家人的支持是相當重要的，老爸老媽的包. 立. 容，與老哥的鼓勵，雖非學術方面的協助，卻絕對是生活上的重要後. ‧. ‧ 國. 學. 盾。. 指導教授蘇永欽老師，毫無疑問是最重要的關鍵，隨時指引重要. sit. y. Nat. 的論文方向。口試委員董保城老師，以其教育法專長提供許多寶貴建. er. io. n. al 議。口試委員謝榮堂老師，雖然之前並無機會見面，然而慷慨應允擔 iv. n U engchi 任口試委員，不遠千里趕來政大參加口試，且態度熱情專注，令人印. Ch. 象深刻。. 其他師長如民法組王海南老師，在數年行政助理生涯中與老師合作愉快。另外教務處幾位大哥大姊們，皆為優秀的行政人員，在數年的工讀生涯中亦相處融洽。政大男排教練吳高讚老師，練球之餘也不忘督促論文進度。. - II -.

(3) 從進入大學之後與系排結下不解之緣，崑明學長除了早年在球技上的指導之外，更是在論文題目上給與重要建議，乃本論文重要催生者。重陽、祥彬、富霖、幾位學長，各有一番成就，至今仍時常球聚。得為、志剛、鴻琪、俊龍幾位學弟，雖然分散各地，但並肩奮戰的那種感覺從未變淡。另外麻吉美伶、豆花，怡君學妹以及附中幫的酒肉朋友威龍、沈達、宗儒跟仁泰等，吃吃喝喝插科打渾增添生活無數樂. 政治大. 趣。另外值得一提的是幾位大學部的學弟妹，包括男排叉燒們宗哲、. 立. 俊愷、立偉、建寰、之青，加上女排蘇珊、簡珣、小猴、小朋友與舒. ‧ 國. 學. 雯等，為法研所後期的生涯提供了許許多多的精彩回憶，在謝意之外. ‧. 也希望他們有著精彩的未來。. sit. y. Nat. 昔日每當學長或朋友完成口試，除了恭喜之外，也經常感到疑. er. io. n. al 慮：究竟自己有無可能也踏上這一步？而當這一刻終於來臨時，除了 iv. n U engchi 欣喜之外，似乎又多了幾分惆悵，終於到了離開政大的時候，之後面. Ch. 臨截然不同的未來，家人、師長、朋友們仍將扮演著重要角色，最後再次向所有人致上萬分謝意。. -III-.

(4) 目次..................................... 第一章緒論 .............................................................................. 1 第一節研究動機與目的....................................................................1 第二節研究範圍................................................................................2 第三節研究方法................................................................................3 一、歷史研究法：........................................................................................3 二、文獻分析法：........................................................................................4 三、比較研究法：........................................................................................4. 治政第四節研究架構................................................................................5 大立 ‧ 國. 學. 第二章設立私立大學院校的憲法基礎 .................................. 8. 第一節我國私立大學院校的憲法基礎 ...........................................8. ‧. io. sit. y. Nat. 一、憲法本文中關於私立學校的規定........................................................8 二、從憲法法理上談私立大學院校存在的依據........................................8 三、大法官對於私立大學院校的態度......................................................12. n. al. er. 第二節日本憲法上的私人興學 .....................................................16. Ch. i n U. v. 一、明治時期的國家主義教育政策..........................................................16 二、日本國憲法的制定與私立學校的憲法基礎......................................18. engchi. 第三節中國大陸的憲法與私立學校制度 .....................................21 一、中共建國後對私立學校的態度－從保護維持到逐步改造..............21. 第四節國家管制私立學校的理論基礎 .........................................26 一、基本國策的效力..................................................................................26 二、私立學校的公共性..............................................................................26. 第三章國家對私立大學院校管制的必要性與私立學校法制 .................................................................................................. 28 第一節實證的教育憲法與私人興學 .............................................28 -IV-.

(5) 一、我國－教育基本法..............................................................................28 二、日本－教育基本法..............................................................................29 三、中華人民共和國－教育法..................................................................31. 第二節中華民國的私立學校法制發展歷程 .................................32 一、成文法的建立－民國初年的私立大學..............................................32 二、國民政府時期的私立大學法制..........................................................33 三、中華民國政府遷台後的私立大學院校發展到私立學校法的制訂..36. 第三節日本的私立學校法制 .........................................................42 一、戰前的日本私立學校制度..................................................................42 二、私立學校法的制定..............................................................................44 三、私立學校法最新一次修正..................................................................46 四、我國與日本私立學校法的相異之處..................................................47. 立. 政治大. 第四節中國大陸的私立學校法制 .................................................49. ‧. ‧ 國. 學. 一、民辦高校的重建及「社會力量辦學條例」的發佈..........................49 二、從嚴格控制到積極鼓勵－「民辦教育促進法」的制訂..................50 三、民辦教育促進法與我國私立學校法的幾個差異點..........................53 四、「民辦教育促進法實施條例」的制定................................................55. io. sit. y. Nat. 第四章國家介入私立大學院校運作之相關實務案例整理. 59. n. al. er. 第一節國家的監督義務與限制－自主性與公共性的衝突 .........59. Ch. i n U. v. 一、國家對私立學校事務直接介入的法律理論......................................59 二、國家對私立學校董事會的管制..........................................................60 三、私立學校法關於國家介入董事會的最新規定..................................61. engchi. 第二節我國主管機關直接介入私立大學院校之案例 .................62 一、臺北醫學院董事會解散案..................................................................62 二、景文技術學院董事會解散案..............................................................66 二、教育部敗訴，原處分撤銷..................................................................69 三、教育部勝訴，原審廢棄發回..............................................................71 四、更審判決教育部勝訴以及判決確定..................................................72 五、大法官之見解－釋字六五九號..........................................................73 六、我國主管機關直接介入私立大學院校董事會運作之檢討..............79. 第三節日本教育行政機關對私立大學院校直接介入之案例 .....82. -V-.

(6) 一、酒田短期大學事件..............................................................................82 二、千代田學園解散事件..........................................................................85 三、小結......................................................................................................88. 第四節中國大陸在實務上對於私立大學院校的監督管理 .........88 一、三江學院董事會糾紛案......................................................................89 二、振西學院停辦案..................................................................................91. 第五章私立大學院校面臨的新困境與國家機關應對的管控手段 .......................................................................................... 94 第一節私立大學院校在我國的發展現況與國家機關之作為 .....94. 政治大. 一、供過於求—私立大學院校的新困境..................................................94 二、我國私立大學院校「退場機制」的法律制度建構..........................95. 立. 三、以行政手段促成大學退場的可能性................................................100. ‧ 國. 學. 第二節日本私立大學所面臨的新困境與國家機關的對策 .......104. ‧. 一、「大學全入時代」—日本私立大學的現況......................................104 二、LEC 大學糾正案.................................................................................105 三、教育主管機關因應「大學全入時代」的對策................................108. sit. y. Nat. io. al. er. 第三節中國大陸的民辦高等教育新發展與國家的應對措施 ...110. n. 一、體制不明－中國大陸民辦高校面臨的新挑戰................................110 二、辦學體制不健全的危機—學生群體事件的爆發............................112 三、加強管制－行政機關的法令增訂....................................................114 2.招生管理的嚴謹化................................................................................116. Ch. engchi. i n U. v. 第六章結論 .......................................................................... 118 一、私人興學自由的確立..............................................................118 二、比較法上之私立學校法制帶給我國的啟示 .........................118. 參考文獻資料 ........................................................................ 122. -VI-.

(7) 第一章緒論第一節研究動機與目的憲法第一百六十七條規定國家對「國內私人經營之教育事業成績優良者」予以獎勵或補助」之規定，可看出私立學校乃是我國憲法所承認之制度，而第一百六十二條規定「全國公私立之教育文化機關，依法律受國家之監督」，又宣示了國家對私立學校具有管制的權限，所謂國家管制，就是對人民自由的限制，因此. 政治大. 當國家進行管制時，其實是在對他人的自由予以限制。然而在自由民主社會中，. 立. 國家管制不能被視為是一種必然的狀態，而對人民自由的限制亦是相對的。因. ‧ 國. 學. 此，探討國家發動管制可以從兩個面向來討論，一個是發動與不發動管制的問題，另一個是如果要發動管制，那麼時機與管制的形式為何的問題。尤其應用到. ‧. 教育領域時更要關注這些問題，教育事務並非一開始就屬於公領域，而是逐漸發. y. Nat. n. al. er. io. 的理論作為基礎。. sit. 展形成的，國家介入教育既然是歷史發展的結果，因此國家介入教育應該有合理. Ch. engchi. i n U. v. 綜觀我國教育發展史，私人興學歷史悠久，從春秋戰國之「百家爭鳴」以降，便形成「私學」與「官學」兩大系統，即目前之公私立學校並存。隨著朝代之遞移，兩者不斷表現彼此相互間的吸納或收編，也共同擔綱扮演促進社會政經文化發展之角色。清末民初因西方學校教育的引進，使我國教育體制呈現新的風貌，學校成為教育體制的主流。而私人設立之私立學校，在西方教會的強力引介下也展現出蓬勃活躍。隨後在反宗教教育思潮與民族主義情緒下，政府逐漸對教會學校加強規範並逐步建立對私立學校之規範機制，開啟我國私立學校監督之先河。. 中華民國政府遷台後，基於政經發展以及暢通升學管道，積極鼓勵私人興辦 -1-.

(8) 學校，民國六十三年，政府為加強私立學校管理，制定「私立學校法」取代「私立學校規程」，使私立學校法制進一步發展。然而私立學校法雖歷經數次修正，私立學校仍然問題重重，形成不少弊端。私立學校本質上涉及不特定多數學習者之權益、接受國家經費之補助與社會資源之捐助，以及其外部效果涉及公共利益，都與公共福祉有重大關係，因而具有公共性，私立學校自應受到社會與國家之監督。但私立學校亦具有興學者之自主性、教學者之自主性及學習者之自主性，在一定範圍內具有不受國家任意限制與干涉之自主空間，因此「公共性」與「自主性」成為私立學校兩大本質，也是基本價值所在。. 治政大私立大學院校在我國擔負著極為重要的教育功能，然而在現行私立學校法制立. 之下，一方面在教育改革潮流中，成為在教育鬆綁理念下，達成教育自由化、多. ‧ 國. 學. 元化之教改手段，藉由私立大學院校的發展達成教育改革目標，但是近年來私立. ‧. 大學院校發生種種弊端與爭議，往往造成社會之關注，其中牽涉最根本之問題，. y. Nat. 包括私立學校公共性與自主性論證、私立學校法制以及監督執行機智之檢討等課. er. io. sit. 題。由於法律學科對管制行為的研究主要集中在行政程序與對管制機構的司法控制，因此本文以憲法層面之探討做為基本定調，希從政府監督私立學校之憲法法. al. n. v i n 理、私立學校之法制規範、私立學校董事會法律地位與權責、教育部監督管理機 Ch engchi U 制、行政法院之相關訴訟判決研究以及大法官之司法解釋等方面，並參酌日本以及中國大陸之相關法制與案例進行探討。. 第二節研究範圍私人興學自由權概念下的「私立學校」，自小學至大學階段都可包含在內，然而私立中小學另有國民教育之問題，因此在基本權利之保障與實務運作上都有所不同，大學自治的概念普遍為我國實務與學界接受，因此大學較中小學享有更. -2-.

(9) 高的自主性，既然私立大學所具有之自主性遠高於私立中小學，對於其自主性與公共利益之衝突顯然更有研究之價值，本文既對私立學校之「公共性」與「自主性」的衝突與調和進行研究，在此則進行重點研究，將私立學校之範圍限縮為「私立大專院校」而實務判決或見解也都採用與私立大學院校相關之案例。在用詞上，由於我國、日本及中國大陸在法制上並未特別區分學校等級，如我國「私立學校法」、日本「私立學校法」與中國大陸的「民辦教育促進法」，有時文中用詞會使用「私立學校」、「民辦學校」，而事實上在本文都意指「私立之大學院校」。. 治政大題，因此關於宗教自由的部分則不在本文研究範圍之內，文中少數提及宗教學校立宗教學校在私立學校佔有相當之地位，然而本文研究主軸在於私人興學的問. 的部分，乃針對特定時期的特殊時空背景進行說明，而不特別針對私立宗教學校. ‧ 國. 學. 與國家的關係進行討論。. ‧. al. er. io. sit. y. Nat. 第三節研究方法. n. 本文擬採取之研究方法有三：. Ch. engchi. i n U. v. 一、歷史研究法：. 由於一個法律制度之產生必有其歷史發展背景與歷程，並非一朝一夕即得以形成，且中國大陸的社會主義背景，與日本之國家主義教育背景，都曾經使私立學校制度有著強烈的變動。因此本文將先就中、日「私人興學」之歷史演變與發展進行介紹，對於「私學」在我國教育發展史上如何擔綱扮演促進社會政經文化發展之角色有所認識，繼而對日後逐步成形之私立學校法制進行研究。. -3-.

(10) 二、文獻分析法：. 本文將針對以私立大學院校為討論主題之專文、書籍、研討會論文以及學位論文等進行分析整理，由於我國私立學校法自制定以來歷經數次修正，因此除各相關事件背景之文獻外，亦盡量蒐集較近期之著作，以求貼近私立學校法之修法方向。. 除書面之資料文獻外，在比較研究資料不足之處，亦引用網路之文獻資料，. 政治大. 取材之範圍盡可能以官方網頁、學術網站為核心，另採用部分之新聞報導。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 三、比較研究法：. 本文除對我國之私立學校法制進行研究外，亦採用日本與中國大陸之私立學. y. Nat. n. al. er. io. sit. 校法制進行比較。. i n U. v. 放眼法制與社會發展進步之德國、美國與日本，美國與德國在私立學校的發. Ch. engchi. 展上雖亦各有其特殊之處，惟考量美國為聯邦制國家，各州對於私立大學規範各異，而各州多極為尊重私立大學之自主性，與我國在法律上嚴格規範差異頗大。. 德國基本法第七條第四項規定「設立私立學校之權利應保障之。」明文保障私立學校設立的憲法權利。但德國私立大學在其高等教育機構中乃占少數，且多具宗教色彩，在法制上具有獨特地位，由於本文係以私立大學院校為研究核心，因此比較上有所侷限。. 日本私立大學在高等教育中所佔比例與我國相當，以二００四年為例，公立 -4-.

(11) 大學院校與私立大學院校比例，私立大學各約佔了七成左右。私立大學發展的歷史、文化、社會背景也較為接近，此外我國私立學校法主要係參考日本私立學校法而制定，在法制上有深厚淵源，具有共同之基礎因此列為比較之對象。. 中國大陸早期的「私人興學」與我國原先乃基於相同之背景，中共建政之後，私人興學名存實亡，即使有所謂「民辦學校」，其教材、教學方針等皆按政府指示進行，然而八零年代改革開放之後，中國大陸的「民辦教育」進入新的發展階段，二零零三年起施行之「民辦教育促進法」，將私人興辦學校之相關法制規定. 治政大取得「合理回報」等，中國大陸的私立高等教育近年來發展迅速，所謂的「民辦立. 提昇至法律位階，其中有不少規定也具有相當的突破，如辦學人可在辦學結餘中. 高校」（私立大學）學生數量亦逐漸增加。雖然在比例上仍以公立高等院校占多. ‧ 國. 學. 數，然而民辦高等教育也逐漸成為中國大陸高等教育的一個重要議題。海峽兩岸. ‧. 現今往來密切，台生前往大陸就讀者不在少數，而開放大陸學生來台就讀之議題. y. Nat. 在國內亦引起廣泛討論，研究中國大陸的民辦高等教育法制，可以對中國大陸的. n. al. er. io. 列入比較研究之對象。. sit. 教育與行政體制有一基本的認識，因此本文將中國大陸的私立學校發展與其法制. 第四節研究架構. Ch. engchi. i n U. v. 本文的主要架構如下：. 第一章「緒論」：就本研究之背景、動機、目的、方法為論述，並進而設定全文之寫作範圍與架構。. 第二章「私立大學院校的憲法基礎」：私人有設立、經營私立學校之自由，. -5-.

(12) 私立學校本身亦有某種程度之自由權存在，我國憲法對於此類自由權並無明文規定，在此先探討此等自由權之憲法基礎，並探討國家在何等範圍之內需對私人興學自由予以保障。另外針對日本與中國大陸的私立學校發展背景與在憲法上的地位進行研究。. 第三章「國家對私立大學院校管制的必要性及私立學校法制」：國家在保障私立大學院校之外，於確保私人興學之最低教育品質、確保公費之合理使用以及維持公益團體之公益性方面，存在許多管制措施，雖然國家規範私人興學有其合. 治政大量因素，且會受到來自憲法所保障基本權利之限制，本章將對於國家規範私立大立理性之基礎，但基於私人興學所涉及之自主性部分，國家規範必須基於一定之考. 學院校應考量之因素及可能之方式與程度進行整理，並且介紹日本與中國大陸的. ‧ 國. 學. 私立學校法制演變。. ‧. y. Nat. 第四章「國家介入私立大學院校運作之相關實務案例整理」：我國近年來由. er. io. sit. 於部分私立大學院校董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令之情事，教育部乃依私立學校法（修正前）第三十二條之規定，介入、接管或處理私. al. n. v i n 立大學院校董事會。教育部對這些違失學校董事會進行介入、接管或處理，均對 Ch engchi U. 各該學校及董事會產生重大影響，以致法理爭議頻生，最後都走上爭訟一途，因此本章乃以實際案例對於教育部介入、接管或處理私立大學院校董事會之情形，以及發生之訴訟之實務法律見解進行整理。另外對日本與中國大陸所曾經發生國家介入私立學校運作之案例也進行介紹。. 第五章「私立大學院校的新困境以及國家應對的管控手段」：近年來我國的高等教育發展快速，大學院校數目膨脹，加上近年來「少子化」現象，大學院校錄取率激增，廣設大學非但沒有解決升學問題，反帶來更多問題，教育部因而建構了所謂「私立大學院校的退場機制」，本章針對所謂「退場機制」的法律問題 -6-.

(13) 以及行政手段進行研究。此外在比較研究上，也說明現階段日本與中國大陸私立大學院校所面臨之難題以及國家所應對的手段。. 第六章為「結語」：最末則統整、歸納前述各章之結論，將國家對私立大學院校之管控進行一綜合之檢討。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. -7-. i n U. v.

(14) 第二章設立私立大學院校的憲法基礎第一節我國私立大學院校的憲法基礎. 一、憲法本文中關於私立學校的規定. 一九三一年國民政府頒佈的「中華民國訓政時期約法」，乃具有實質意義的. 治政大監督，並負責推行國家所定教育政策之任務。」「私立學校成績優良者，國家應立憲法性質，其在「國民教育」專章規定：「全國公私立之教育機關一律受國家之. 予以獎勵及補助。」1而一九四七年由制憲國民大會通過公布的中華民國憲法，. ‧ 國. 學. 於基本國策第五節教育文化中列入相關條文，第一百六十二條規定：「全國公私. ‧. 立之教育文化機關，依法律受國家監督。」以及第一百六十七條「國家對左列事. y. Nat. 業或個人，予以獎勵或補助：一、國內私人經營之教育事業成績優良者。……」. n. er. io. al. sit. 我國私人興學之憲法規範從此確定。. i n U. C. v. hengchi 二、從憲法法理上談私立大學院校存在的依據 1.私立學校的設立自由. 有關私立學校的設立自由，最早出現在十八、十九世紀的歐洲。當時歐洲各國憲法上的「教育自由」除了是指家庭的教育自由外，也包括了私立學校的設立自由及教育自由。例如一七九五年的法國憲法第三百條即規定：「市民為促進科. 1. 全國人大教科文衛委員會教育室編寫，民辦教育研究與立法探索，廣東高等教育出版社出版， 2001 年 1 月，頁 19。 -8-.

(15) 學、文藝的進步，有設立私立學校或協會的權利。」一八四九年的法蘭克福憲法第一百五十四條第一項也規定「所有的德國人，只要向國家機關證明有此能力，有設立、經營教育設施並在其中從事教育的自由。」其後在二十世紀的憲法中，當屬德國基本法第七條第四項第一句所規定的「設立私立學校的權利應加以保障。」最具代表性。而一九六六年聯合國經濟、社會及文化權利國際公約於第十三條第四項也規定「個人或機關團體有設置及經營教育機關的自由。」整體而言，私立學校的設立自由普遍被各國所接受，並為其憲法或法律明文保障2。. 治政大人興辦教育者為主體。也就是說，私立學校設立自由的主體，原則上都應該是人立無論在中小學或大學階段，私立學校設立自由，都以學校或非學校形態之私. 民，這裡的人民同時包括了：自然人、私法人、甚至非法人團體。而且因為私立. ‧ 國. 學. 學校設立自由是人權，不只是一種國民權，不限於本國人民才享有，因此，外國. ‧. 人、外國私法人及外國非法人團體也得享有設立私立學校自由。容許外國人在本. y. Nat. 國興辦教育，除能解決本國境內外國人接受教育的問題外，也可以提供更多的教. er. io. sit. 育機會給本國人民，因此在國際上平等互惠、相互保證的原則之下，應容許外國私人在我國設立學校。至於外國人在我國設立私校，應如我國人民設立私校一樣. n. al. Ch. 3. 受到我國政府依法監督，乃屬當然。. engchi. i n U. v. 2.講學自由. （1）由憲法的講學自由推演出私人興學自由. 憲法第十一條規定人民有講學自由，也就是人民可以將其學術上的意見表達. 2. 許育典，教育法，五南出版，2007 年 7 月，頁 268。周志宏，私人興學自由與私立學校法制研究，輔仁大學法律學系博士論文，1999 年 6 月，頁 283。 3. -9-.

(16) 出來，由此而推演出私人有表達其教育理念的自由，而可以成為私人興學的憲法理論基礎。講學自由所著重保障的事人民的學術表現自由，當辦學者想要表達任何教育理念時，不應該受到國家權利的任何干涉。在大學教育的階段，由於接受教育內容的人是大學生，普遍以具備成熟的理性思考能力，可以自我判斷是否完全接受大學教育的內容，而加以取捨。因此，講學自由可以做為私人興辦大學教育的依據，而成為私立大學設立的憲法理論基礎。事實上，講學自由所保障的內涵，也包括了講學活動的自由，而講學活動應包括講學場所的自由，從而也涵蓋了私人興學的自由，即設校講學或發揚某種教育理念4。. 治政大學界多數意見認為，講學自由之內容實應包括「私人興學之自由」，理由如立. 下5：. ‧ 國. 學. （一）私人設立學校或教育機構從事講學，亦屬於意見表現自由的一種形態。. y. Nat. 之一。. ‧. （二）講學自由縱然不是單獨可以導出私人興學自由之依據，至少也應該是其中. er. io. sit. （三）即使向來認為教育應由國家辦理的社會主義國家，亦逐漸容許私立學校的設立，因此我國更沒有完全禁止私人設立學校講學之理由。. n. al. Ch. engchi. i n U. v. （2）大學教育與國民教育階段的差異. 我國法學界存在著兩個思考方向的爭議，一者以為，無論國民教育或大學教育階段，私立學校的憲法基礎都在於憲法十一條規定的講學自由。另一者以為，在國民教育階段，私立學校的憲法基礎在於憲法第二十一條所保障的國民教育基本權，大學教育階段才是在於憲法第十一條的講學自由。後者之觀點較有助於釐清私立學校在國民教育與大學教育之差異。 4. 許育典，教育法，五南出版，2007 年 7 月，頁 267。周志宏，私人興學自由與私立學校法制研究，輔仁大學法律學系博士論文，1999 年 6 月，頁 276-278。 5. -10-.

(17) 對憲法第二十一條國民教育基本權所保障的學生自我實現而言，私立學校乃是在社會群體不同的發展下，所形成的一個重要替代性教育制度。私立學校所保障的，不僅是社會成員對於國家不同教育世界觀的制度設立可能性，而且其設立的保障，也開啟了不同於國家教育系統的課程教學替代性。為了使學生的人格能夠自由開展，國民教育基本權在客觀法功能的面向上，可以作為一種制度性保障，在憲法客觀價值秩序的理念下形成私立學校制度。就此而言，國民教育階段私人興學的憲法基礎在於憲法第二十一條的國民教育基本權，亦即是國民教育基本權作為制度性保障的保護法益。而此時憲法所保障的主要對象仍然是做為國民. 治政大。因此國民教育階段的者發生衝突，仍應優先回歸到保障基本權的主體（學生）立. 教育基本權主體的學生，而並非完全是作為其保護法益主體的私人興學者，若兩. 私人興學者，雖然享有辦學上的自由，仍須顧慮到其辦學的方式與內容，是否符. ‧ 國. 學. 合憲法上國民教育基本權所保障的內涵6。. ‧. al. er. io. sit. y. Nat. 3.受教育權利. v. n. 憲法第二十一條規定：「人民有受國民教育之權利與義務。」接受國民教育. Ch. engchi. i n U. 是人民的基本權利，因此選擇接受國民教育之場所，亦應為人民權利，係人民的教育場所選擇自由。人民可以自由選擇在公立或私立場所完成國民教育。但為了滿足此種教育場所的選擇權，必須要有不同形態的學校存在，始能有充分的選擇自由。因此私立學校的存在不僅能提供多元的學校形態，更是人民行使教育場所選擇權的必要前提，欠缺私立學校的教育制度將嚴重限制人民選擇教育場所的可能性。就此而言，私立學校提供人民受教育機會，也提供人民行使教育場所選擇權的必要條件，保障了人民受教育權利，使人民不致成為被強迫灌輸意見和價值的收聽者7。 6. 許育典，教育法，五南出版，2007 年 7 月，頁 265-266。 7 周志宏，私人興學自由與私立學校法制研究，輔仁大學法律學系博士論文，1999 年 6 月，頁 -11-.

(18) 憲法第二十一條乃直接出現「受教育權利」之文字，但此處對文字上應做限縮的解釋，該條所規定之受教育權利不應及於大學教育8，憲法上關於高等教育的受教權，是屬於憲法第十一條學術自由所導出的學習自由，而不應將國民教育階段之「受教權」涵攝到大學範圍9。. 4.財產權與營業自由. 政治大權的使用收益處分行為，因此私人設立學校之行為，應為憲法第十五條所保障之立私人設立及經營學校，亦有主張從本質上看可以認為係一種人民基於其財產. ‧. ‧ 國. 學. 財產權及營業自由之基本權利範圍10。. 三、大法官對於私立大學院校的態度. n. al. er. io. sit. y. Nat 1.過去大法官之見解. Ch. engchi. i n U. v. 在司法實務上，大法官於釋字三八０號解釋文中曾經對憲法第十一條講學自由加以闡述，認為「憲法第十一條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障，就大學教育而言，應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。」在理由書中更進一步說明「憲法第十一條於講學自由之規定，以保障學術自由為目的，學術自由之保障，應自大學組織及其他建制方面，加以確保，亦即為制度性保障。為保障大學之學術自由，應承認大學自治之制度，對於研究、教學及學習 298。 8 陳愛娥，退學處分、大學自治與法律保留，台灣本土法學，2001 年 10 月，頁 81。 9 許育典，法治國與教育行政，高等教育出版社，2002 年 5 月，頁 308。 10 顏厥安、周志宏、李建良，教育法令之整理與檢討，行政院教育改革審議委員會，1996 年，頁 126。 -12-.

(19) 等活動擔保其不受不當之干涉，使大學享有組織經營之自治權能，個人享有學術自由。」. 另外釋字三八二號理由書中曾提到「私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位。」將私立學校定位為法律授予行使公權力之機關。. 治政大而上述兩號解釋及其後相關之釋字四五０、五六三號解釋，均未曾提及講學立. 自由是否包括對私人興學自由之保障。. ‧ 國. 學 ‧. 2.釋字六五九號首度提及私人興學之問題. sit. y. Nat. al. er. io. 二００九年五月，大法官會議做出釋字六五九號，本案乃針對修正前之私立. v. n. 學校法條文是否違憲做出解釋，解釋文中雖並未明確提及「私人興學自由」，但. Ch. engchi. i n U. 大法官在協同意見書中則對私人興學做出了論述。. （1）由憲法基本國策導出私人興學之權利. 我國國民以及外國人可否擁有設立學校的基本權利？由憲法第二章基本權利並沒有明白提及。但可由我國憲法第一百六十七條第一項規定：「國家對於私人經營教育事業成績優良者，予以獎勵或補助。」推論而獲得肯定的答案。按每個國家可依其歷史與文化特色賦予人民不同的興學權利，如美國許可私人設立各種學校，包括軍校在內。德國基本法第五條第四項雖然承認人民擁有設立私立學. -13-.

(20) 校的基本權利，但也強調私立學校的設立應採許可制及必須滿足若干條件以及確認法律的監督權限11。. （2）由講學自由導出私人興學自由. 所謂私人興學自由，乃指私人設立學校或其他教育機構以從事教育活動之自由。憲法第十一條規定人民有講學之自由，釋字三八０號曾對講學自由之內涵加以闡述，謂「憲法第十一條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障，. 治政大及其後相關之釋字四五０號、五六三號、六二六號解釋均未提及講學自由是否包立就大學教育而言，應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。」但該號解釋. 括對私人興學之保障。私人興學自由既係私人以設立學校講學之方式闡揚其教育. ‧ 國. 學. 理念，乃意見表現自由之一種形態，應屬於憲法第十一條講學自由之範疇12。. er. io. sit. y. ‧. Nat. （3）私立學校設立前與設立後，私人興學自由的權利主體. 在私立學校在設立前，其創辦人及捐助人具有捐資以設立學校之自由，應無. al. n. v i n 疑義。有疑義者乃私立學校於設立並為財團法人登記後，是否仍擁有上述興學自 Ch engchi U. 由之權利？學者有主張私立學校於設立並為財團法人登記後，已成為權利主體，私立學校之創辦人、捐助人設立學校之興學自由，因學校創辦設立成為財團法人後已得到滿足，其管理經營私立學校之私人興學自由，其權利主體應為財團法人之私立學校本身，不再是個別的創辦人或捐助者。除非學校完全由創辦人獨資辦理，否則皆依賴學費收入、社會捐助、政府補助而經營運作，早已獨立於創辦人各人之外而非創辦人之私有財產13。. 11 大法官會議釋字 659 號陳新民大法官協同意見書。 12 大法官會議釋字 659 號蔡清遊大法官協同意見書 13 周志宏，私人興學自由與私立學校法制研究，輔仁大學法律學系博士論文，1999 年 6 月，頁 284。 -14-.

(21) 惟在釋字六五九號中有大法官認為，董事會職權行使攸關擔任董事之創辦人、捐助人建學精神實踐，且係由全體董事合議決之，因此董事會之董事既有參與學校經營管理之權責，則有關董事之任職及職權行使，自為私人興學自由保障之範圍。即私人興學自由之權利，於私立學校為財團法人登記後，非僅專屬私立學校享有，全體董事在其職權行使範圍內亦同受保障。董事在其職權行使範圍內與學校同時擁有私人興學自由權利，正與教師與學校同時擁有講學自由權利一樣，兩者並不衝突14。. 治政大（4）私人興學與制度化保障－大法官的質疑立 ‧ 國. 學. 我國在教育法領域中私人興學自由之定位，除憲法第一百六十七條關於私人. ‧. 經營教育事業之獎勵補助、第一百六十二條全國公私立教育文化機關需受國家之. y. Nat. 監督，在教育基本法第七條規定，人民有依教育目的興學之自由。另依私立學校. er. io. sit. 法第二條規定，各級私立學校之設立，除法律另有規定外，應由學校財團法人申請之，同法第九條以下規定，自然人、法人得經主管機關許可，捐資成立學校法. al. n. v i n 人等，似純粹為立法政策，但亦可能解釋為立法者只是確認私人興學自由之憲法 Ch engchi U 基本權利並加以制度化規範。. 此時私人興學自由究竟是否為制度性保障？制度性保障，簡言之即憲法中除有人民自由權利保護規定外，亦包含保障一定制度之規定，將制度性保障體系化之德國學者 Carl Schmitt 將所謂「制度」定義為「傳統、典型之規範複合體」。傳統乃是指制度保障規定先於憲法典之制訂，而典型乃指其制度只限於，憲法制訂生效日時現存物中「典型、特徵、本質的法規範」。其餘即使在憲法中受保護之物，非制度之保障，只是現狀之保障。依此見解，在我國私人興學自由，是否 14 大法官會議釋字 659 號蔡清遊大法官協同意見書。 -15-.

(22) 如同德國般於中華民國憲法制訂時，已是傳統、典型應受法保障之制度，值得探討。而講學自由一般認為係制度性保障，如何說明似亦尚待探討15。. （5）私人興學權利在私立學校成立前與成立後的差別. 大致上私人興學的權利可能遭到侵害的情形有二：第一種情形為人民行使此種權利，以成立私立學校為目的。如果遭到主管機關的拒絕，涉及侵犯到人民的「興學的公法權利」。所以主管機關必須依據法律的規定，正確行使核可的裁量. 治政大監督權範圍，如受到限制等其他不利處分，是否仍可劃歸在侵犯私人的興學自立. 權力。第二個可能性在通過設立許可，成立私立學校後的運作已列入主管機關的. 由？六五九號解釋採否定見解，以權利人的角度而論，私人的捐助於成立財團法. ‧ 國. 學. 人之後，已和捐助人日後的私人關係切斷。私人興學權利行使的目的，於獲得許. ‧. 可時已經實現了第一個階段。而設立學校的財團法人成立後，「捐助章程」連同. y. Nat. 該財團法人已經脫離捐贈人的意志而獨立運作，自有人格，不再需要捐助人享有. er. io. sit. 之基本權利人的地位。私立學校所隸屬的財團法人無疑為私法人，也與個人無異的可享有基本權利的保障16。. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 第二節日本憲法上的私人興學. 一、明治時期的國家主義教育政策. 從日本的歷史來看，在明治時期以前，私學是屬於自由放任的時期，國家對於私學並未加以積極的控制或干預。一般認為日本的私立大學就是起源於一八五. 15 大法官會議釋字 659 號陳春生大法官協同意見書。 16 大法官會議釋字 659 號陳新民大法官協同意見書。 -16-.

(23) 八年的「慶應義塾」（慶應大學的前身）以及一八七五年的「同志社」（同志社大學的前身），不過直到一九一八年大學令的制定後，才正式確認了私立大學在高等教育制度中成為正規的大學17。. 從明治時期開始至二次大戰結束這段時間，由於政治上的軍國主義與教育上的國家主義教育觀之盛行，使得私立學校做為國家公教育體制的一環，受到國家嚴格的監督與控制。明治憲法於一八八一年著手起草，以普魯士憲法為方針，然而當時明治政府之普國法律顧問卻認為不必要在明治憲法中訂定如普國憲法明. 治政大等條文，以免行政權力減損過大，因此制定明治憲法時便有意的略過了學術自由立文之學術自由，而只需保留關於義務教育以及公私立教育設施均受政府官署監督. 之保障18。明治時期到第二次世界大戰之間，在日本發生了許多國家與大學之間. ‧ 國. 學. 的衝突事件，然而在國家主義的教育政策之下，公私立大學都受到政府的強力管. ‧. 控。. sit. y. Nat. io. n. al. er. 1.早稻田大學搜索事件. Ch. engchi. i n U. v. 一九二三年，軍方選擇私立早稻田大學作為實施軍事教育實驗對象，但遭該校師生反對，領導學生之該校四位教授被軍方認定為「紅色教授」，同年六月，國家以違反「治安警察法」進入早稻田大學政治經濟研究室，扣押文書及其他物件，釀成極大風波19。. 2.「天皇機關說」事件 17 崛雅晴，「圍繞私立學校法制的歷史驗證－2004 私立學校法修正的綜合理解」，立命館法學， 2007 年六月，頁 225。 18 黃東熊，日本之學術自由與大學自治，國立中興大學文教基金會出版社，1997 年 12 月，頁 20。 19 黃東熊，日本之學術自由與大學自治，國立中興大學文教基金會出版社，1997 年 12 月，頁 57。 -17-.

(24) 一九三五年，美濃部達吉教授提出「天皇機關說」20，與此相對，亦有憲法學者根據明治憲法第一條「大日本帝國由萬世一系之天皇統治之」、第三條「天皇為神聖不可侵犯」、第四條「天皇為國家元首，獨攬統治權」而主張「天皇主權說」，在當時乃日本憲法學說之主流。由於右派政治勢力之策動，一九三五年二月有貴族院議員攻擊「天皇機關說」為破壞國體之邪說，貴族院、眾議院於三月分別做出決議：「天皇機關說」為破壞國體之邪說，禁止教授。除了消極禁止之外，更發動「國體明徵（彰顯）運動」，文部省於四月訓令全國公立及私立大. 政治大. 學，應向學生教育天皇統治權為神授，發揚光大「國體之本義」21。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 二、日本國憲法的制定與私立學校的憲法基礎. 戰後隨著日本新憲法的頒佈與民主主義教育體制的建立，整個日本教育制度. sit. y. Nat. 已有根本的改變。日本國憲法第二十三條規定「學問之自由應保障之」，第二十. al. er. io. 六條規定「所有國民，皆有依法律之規定，按其能力接受教育之權利。」日本國. v. n. 憲法中雖有學問自由與受教育權之規定，但是關於私立學校的憲法基礎並無明文. Ch. engchi. i n U. 規定，以下則就私立學校在日本憲法上的基本權利進行探討。. 1.私學自由. 「私學自由」有學者稱為「私學教育的自由」或「私立學校設置的自由」22， 20 此說乃十九世紀在德國興起的「國家法人說」，為使君主立憲制度帶有民主內涵起見，主張主權不屬於國王或國民，而屬於國家，將國家視為一個法人，國王與國民均居於法人機關之地位，各賦予不同的權限用以節制國王的統治權。在「國民主權說」出現後即自然而然趨於沒落。 21 黃東熊，日本之學術自由與大學自治，國立中興大學文教基金會出版社，1997 年 12 月，頁 45-47。 22 周志宏，日本私立學校制度之規範基礎，收錄於當代公法理論－翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集，月旦出版，1993 年 5 月，頁 553。 -18-.

(25) 此種憲法上的自由權最早源自於十八、九世紀歐洲的「私校自由」。明治時期制訂的大日本帝國憲法中，對於教育事項均未加以規定。日本新憲法雖有學問自由與受教育權之規定，但未提及私學自由。因私學自由是否受憲法之保障似有疑義。依據日本學者通說，皆肯定私學自由係受到憲法之保障。如兼子仁教授即認為日本憲法雖未就有關私學設置之國民的教育自由加以規定，但可以認為是該當於未明文規定之「憲法的自由」，而認為日本國憲法上之私學設置自由，可以論理解釋做為憲法的自由23。. 治政大育機關，此種私學之設置，原本即應認為是主權者國民固有的權利。另有學者認立而學者永井憲一則認為，私學作為以現實的保障國民受教育權利為目的之教. 為，由於學校之經營包含著各種的要素，私學設立之憲法自由，應該說是當然包. ‧ 國. 學. 含思想良心自由、表現自由、具有教育目的之結社自由，以及財產權之保障的一. ‧. 種概括性法律概念。在「全國學力測驗案件」中，法院曾經對教育自由的問題做. y. Nat. 出說明，該案係一九五六年至一九六六年，文部省規劃對全國公立高中以下學校. er. io. sit. 進行學力測驗，但於一九六一年遭若干地區中學師生反對，反對運動在各地引發刑事案件，其中日本最高法院在「旭川學力測驗判決」，曾確認「私學教育之自. al. n. 24. 由」。. Ch. engchi. i n U. v. 有關私學自由有兩點問題值得探討，第一為私立學校設置認可的問題，第二則為私學自由之主體為何。關於私立學校設置的「認可」，依文部省的官方意見認為學校教育乃是國家的專屬事業，除國家自行從事的情形外，僅得依據國家特許始得經營。」對此問題，日本學者多認為此一「認可」，基於憲法保障私學自由之原則，並非設置者有申請認可之義務，而是設置者有認可請求權，應屬於一 23 周志宏，私立大學之學術自由與大學自治－以日本法制為借鏡，收錄於國立台灣大學法學論叢，2000 年 4 月，頁 8。 24 該判決主要是在解決中小學老師究竟有無教育自由，但在判決要旨中提到了私立學校教育的自由在一定範圍內被認可，最高裁判所大法庭昭和五十一年五月二十一日判決， http://www.gyosei-i.jp/page017.html#gakutest（憲法判例） -19-.

(26) 種「作為使國民自由設置私立學校的行為有效手續」的認可處分，而非特許處分 25. 。. 至於私學自由之主體，雖有學者認為，私學設置自由的主體在於創立者，創立者可以依據自己的理念創立私學，並為建學理想的實現而招聘教師及選擇學生。但亦有學者主張學校法人之私學設置自由，雖包括經由私學的經營自然而然形成教育上的校風自由在內，但具體的私學教育自由並非在於經營者，而是在於具有教育權之學校與教師。但無論見解如何，一般認為私立大學為學校法人，就. 政治大. 私學之經營而言，其為私學自由之主體似無疑義26。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 2.受教育權. 私立學校亦屬日本公教育體系之一環，分擔著對整個社會及公眾的教育作. sit. y. Nat. 用，具有公的性質，並且私立學校所自主從事的教育與研究，亦符合社會及國民. al. er. io. 對學術、文化與教育之充分發展與多元化的要求，因此也形成國民受教育之權利. v. n. 所不可或缺之部分。所以國家為了充分保障國民的受教育權利，必須積極扶助、. Ch. engchi. i n U. 獎勵私立學校，因此私立學校的存在可以說對國民受教育權利之實現具有重要之價值27。. 3.關於公費助成的問題. 25 兼子仁，教育法，219 頁，轉引自周志宏，日本私立學校制度之規範基礎，收錄於當代公法理論－翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集，月旦出版，1993 年 5 月，頁 556。 26 周志宏，私立大學之學術自由與大學自治－以日本法制為借鏡，收錄於國立台灣大學法學論叢，2000 年 4 月，頁 9。 27 周志宏，私人興學自由與私立學校法制研究，輔仁大學法律學系博士論文，1999 年 6 月，頁 206。 -20-.

(27) 日本國憲法八十九條規定「公款及其他公有財產，不得為了宗教上之組織或團體之使用、便益或維持之目的及對不屬於公的支配之慈善、教育或博愛事業而支出和提供其利用。」關於私立學校能否由國家編列預算加以補助，曾經引發違憲與否之爭議。此問題之爭點在於何謂「公的支配」？關於私學之公費助成問題，日本學者有違憲說與合憲說之見解，主張違憲者認為所謂「不屬於公的支配之事業」應解釋為「依國家或地方公共團體之監督與指導而仍不失其組織及營運上自主性之私的事業，若可認為受到對於人事、預算及事業之執行喪失自主性那樣強烈的影響者，便屬於公的支配之事業。」28國庫助成在尊重私立學校自主性的前. 治政大之疑義。而依合憲說學者見解，公的支配如解為係國家或地方公共團體直接的支立提之下，是與完全受公的支配之要求不相容，所以對私立學校的國庫助成有違憲. 配，已超出憲法制訂本條所要求之財政民主化及防止公款濫用的目的，因此主張. ‧ 國. 學. 合憲者認為，所謂「公的支配」係指「法的支配」，或「學校教育之公的性質」，. ‧. 私立學校既依教育基本法之規定有「公的性質」，且需受學校教育法、私立學校. y. Nat. 法等教育法令監督，應屬於受「公的支配」之教育事業，對其採取國庫之補助並. 實施，有關私立學校的公費補助已無多大爭議。. n. al. Ch. engchi. er. io. sit. 不會影響其自主性29。目前在日本，隨著國家補助私立學校的相關法令陸續公佈. i n U. v. 第三節中國大陸的憲法與私立學校制度. 一、中共建國後對私立學校的態度－從保護維持到逐步改造. 1.局勢安定前的維持現狀 28 清宮四郎，憲法 I，業 266，轉引自周志宏，日本私立學校制度之規範基礎，收錄於當代公法理論－翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集，月旦出版，1993 年 5 月，頁 560。 29 宮本榮三，私學助成の憲法論，轉引自周志宏，日本私立學校制度之規範基礎，收錄於當代公法理論－翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集，月旦出版，1993 年 5 月，頁 561。 -21-.

(28) 早在一九四八年六月國共內戰方殷時，中共中央宣傳部即發出指示，要求對各地教育機構「採取嚴格的保護政策」。年底，毛澤東電令平津前線指揮部「注意保護清華、燕京等校及名勝古蹟」。一九四九年四月，毛澤東和朱德簽署《中國人民解放軍佈告》又重申「保護一切公私學校、醫院、文化教育機關、體育場所，和其他一切公益事業」30。一九四九年九月二十九日，政協第一屆全體會議通過了「中國人民政治協商會議共同綱領」31，其中第四十六條規定「中華人民共和國的教育方法為理論與實際一致。人民政府應有計畫有步驟的改革舊的教育. 治政大隨著內戰的繼續進行，國民政府勢力趨向式微，教育部與中央政府的遷移使得當立. 制度、教育內容和教學法。」一九四九年十月一日，中華人民共和國在北京成立，. 時各地的各級學校逐漸失去經費來源和主管部門。一般認為共產黨不容許私有財. ‧ 國. 學. 產，因此私立大學自然不見容於共產主義的社會，但事實上中共於一九四九年建. ‧. 政之後，尚未立刻對當時的私立大學下逐客令，由「共同綱領」的條文規定可以. y. Nat. 看出，中共建國初期對私立學校採取了「保護維持、逐步改造、加強領導」的方. er. io. sit. 針。「保護維持」是指除辦得太壞和辦不下去的私立學校予以停辦或合併外，一般私立學校都應維持。如有困難，一方面學校要自力更生，另方面國家在財政許. n. al. 可的情況下提供照顧。. Ch. engchi. i n U. v. 「逐步改造」是根據共黨的政策，積極地、有計劃和有步驟地改革私立學校的教育內容和教學方法，並不斷加強共黨領導，使私立學校為新民主主義教育事業服務。「加強領導」是對辦學成績優良或當前建設十分需要的私立學校予以扶助，如因經費困難不能維持和不能發展的，指定專款及時補助，逐步把它們納入國家建設的軌道。一九五０年八月，教育部頒佈的《私立高等學校管理暫行辦法》 30 王同起，「記新中國 50 年來教育事業的發展」，2009 年 3 月 1 日下載，「跨世紀：建國五十周年暨五四運動八十周年紀念專號」，http://teacher.lwlc.edu.hk/libr/4914.htm#1 31 當時中共尚未正式建國，該「共同綱領」一方面屬於一個「待爭取實現的奮鬥目標」，但是另一方面也屬於一個憲法性文件，而被稱為新中國建立初期起臨時憲法作用的共同綱領。許崇德，中華人民共和國憲法史，福建人民出版社。2005 年 5 月，頁 46。 -22-.

(29) 中明確規定「私立高等學校經大行政區教育部或文教部審查，其辦理成績優良而經費確屬困難者，得報請中央人民政府教育部批准酌予補助。」此時的私立高等學校仍然屬於中國教育事業的一個組成部分32。. 2.教會私立大學的接收. 較特別的乃是外國人興辦之教會學校，中共政權認為舊中國的教會學校，一切行政事務均由外國人把持，而帝國主義分子利用宗教的身份，從事破壞活動，. 治政大Harold Regney SVD，輔大之後，輔仁大學校長陳垣與聖言會代表芮歌尼（Rev. 立. 嚴重威脅著新生政權。輔仁大學的接管事件即為明顯例證，中共在北京建立政權. 校務長）發生矛盾，芮氏認為輔大乃「私立天主教大學」，校內不能容許有反對. ‧ 國. 學. 教義的課程或教材，他強力反對校內開設馬列主義課程，也反對輔仁大學臨時校. ‧. 政會議排除教會代表，一九五０年七月，芮氏與校長陳垣討論本年度教會撥款問. y. Nat. 題，芮氏堅持教會必須保有人事的最後否決權，否則教會將不再負擔津貼經費，. er. io. sit. 而教育部對於教會干涉學校行政與人事則大為不滿，芮歌尼與教育部長馬敘倫會面爭取教會在學校的人事行政權未果之後，聖言會中止資助輔仁大學，教育部提. al. n. v i n 請政務院正式接管輔仁大學，一九五０年十月十二日，教育部正式接辦私立輔仁 Ch engchi U 大學教育部成立接辦小組接辦輔仁大學33。隨後「抗美援朝」戰爭爆發，中國大陸對美國仇視程度與日俱增，中共利用此種仇美情勢開展了「反帝愛國鬥爭工作」，針對美國凍結中國在美財產之舉，政務院決定接收國家教育主權，把接受美國津貼的學校轉變為由中國人民辦理的學校。一九五０年十二月，中央人民政府政務院發布《關於處理接受美國津貼的文化教育機關及宗教團體的方針決定》，提出將現有接受美國津貼的文化教育救濟機關和宗教團體實行完全自辦。. 32 柴松霞，「建國初期北京私立學校改造紀實」，2009 年 3 月 2 日下載，文史月刊， http://www.jinyueya.cn/magazine/1671-0746/2007/05/1402815_2.htm 33 邢福增，「連根拔起-建國後基督教在華教育事業的終結」，2009 年 3 月 2 日下載，香港中文大學崇基學院神學院，http://csccrc.org/doc/c%204.3%20passage.pdf -23-.

(30) 翌年一月，教育部頒布《關於處理接受美國津貼的教會學校及其他教育機關的指示》，開始著手接辦大批教會學校。至一九五一年底，全國二十所接受外國津貼之高等學校，已有十一所完成接收，另九所則維持私立而由政府補助34。. 3.私立學校在中國大陸的終止. 一九五二年五月，中共採取蘇聯教育制度路線，針對高等學校進行了院系調整，教育部訂定《關於全國高等學校一九五二年的調整設置方案》。根據這一方. 政治大大部分併入北京師範大學；其他科系則被併入北京大學和北京政法學院，校址歸立. 案，私立大學與原來的公立大學融合到一起，組成新的大學，如輔仁大學的科系. ‧ 國. 學. 入北京師範大學。燕京大學文學院、理學院併入北京大學；政治、經濟、社會學系併入北京政法學院，教育系併入北京師範大學，校址歸入北京大學。全國範圍. ‧. 的院系調整結束後，所有私立大學都被合併到公立大學，私立大學在這波院系調. al. er. io. sit. y. Nat. 整政策下宣告結束35。. v. n. 一九五四年九月二十日，第一屆全國人民代表大會通過「中華人民共和國憲. Ch. engchi. i n U. 法」，正式以國家根本大法的形式將各種制度確認。在該法第九十四條規定「中華人民共和國公民有受教育的權利。國家設立並逐步擴大各種學校及其他文化機關，以保證公民享受這種權利。」36至此國家已經完全接管了教育事業而無私立大學院校的存在空間。. 4.改革開放後的新發展－現行憲法的規定. 34 邢福增，「連根拔起-建國後基督教在華教育事業的終結」，香港中文大學崇基學院神學院， http://csccrc.org/doc/c%204.3%20passage.pdf 35 柴松霞，「建國初期北京私立學校改造紀實」，文史月刊， http://www.jinyueya.cn/magazine/1671-0746/2007/05/1402815_2.htm 36 許崇德，中華人民共和國憲法史，福建人民出版社。2005 年 5 月，頁 245。 -24-.

(31) 隨著經濟建設的恢復與發展，中國大陸國民素質偏低與各類專業人才的匱乏成為緊迫的問題，「四個現代化」建設需要人才，而文革失學民眾也需要學習的機會。而當時全國教育基礎薄弱，設備匱乏，加以文革之後百廢待舉，一時拿不出更多資金投向教育，一九八一年公布了「高等教育自學考試試行辦法」鼓勵年公布了「高等教育自學考試試行辦法」鼓勵民間以自修方式取得高教證書。因此在一些中心城市，開始出現了以文化補習、培訓為主的民辦（私立）教育機構。. 治政大人民憲法」，其中第十九條關於受教育的基本權利中規定「國家鼓勵集體經濟組立. 一九八二年十二月，中共第五屆全國人民代表大會第五次全會通過了「中華. 法的形式確立了民辦教育的合法地位。. 學. ‧ 國. 織，國家企業單位及其他社會力量，依照法律舉辦各種教育事業。」37用根本大. ‧. y. Nat. 由於一九八二年制定的憲法已經將私人興辦教育明文化，因此中國大陸對於. er. io. sit. 私立學校的憲法基礎並未多做討論，惟亦有學者提出主張，認為教育應該以私人興辦為優先，辦學屬於結社自由，講授是言論自由，人民有辦學的權利，政府的. al. n. v i n 基本職責在保障人民權利，既要保護人民的受教育權，又要保護人民的辦學權， Ch engchi U 而公立學校的發展有可能跟私人辦學的權利衝突，因此，唯一合理的安排是充分尊重人民的辦學權，只有在私立學校不能提供充分教育服務才發展公立學校。且反對「民辦」教育一詞，因為目前在中國有所謂「公有民辦」制度的學校，而該類型的學校乃以公立學校具有的資源壓縮完全由私人興辦的學校，因此應該仿照先進國家以「公立」或「私立」學校區別而不再以模稜兩可之「民辦學校」稱呼 38. 。. 37 許崇德，中華人民共和國憲法史，福建人民出版社。2005 年 5 月，頁 502。 38 袁徵，「如何振興中國民辦教育？」，2009 年 5 月 25 下載，中國教育創新網 http://www.eduinnovations.cn/suggestions/2009/519/095191613JDFDF4I5IIDI82CJA8.html -25-.

(32) 第四節國家管制私立學校的理論基礎. 一、基本國策的效力. 憲法第一百六十二條規定，全國公私立教育文化機關，依法律受國家之監督。關於基本國策規定之性質，過去以「方針條款」為多數說，現今則多認為屬於憲法委託，其對立法者的拘束力應該逐條分別檢視。本條規定有其歷史淵源，原為仿效德國威瑪憲法第一百四十四條對於國家「學校高權」（或稱為學校教育. 政治大. 高權）之規定。然而本條規定與其說是課予公私立教育文化機關依法律受國家監. 立. 督之義務，不如說是對立法者之憲法委託，課與立法機關制定法律，主管教育行. ‧ 國. 學. 政機關依法律監督之義務。. ‧. 此外，憲法此一規定應認係預設了我國教育文化機關是採公私立並存之雙軌. y. Nat. sit. 制，因此國家不得壟斷或獨占教育文化機關之設立，且無論公私立文化教育機. n. al. er. io. 關，均享有同等之權利與地位，同樣依法律受國家之監督，國家對教育之規定不. i n U. v. 應對私立文化教育機關做歧視性及不合理的對待。因為私立學校被期待的角色是. Ch. engchi. 替自由、民主與多元化社會中的學校制度創造一個多樣性及容許自由選擇的基礎，以豐富國家的教育體制，使人民在教育上的學校選擇權能享有充分的選擇可能性，以因應人民個別的需求39。. 二、私立學校的公共性學校教育的憲法任務，有其特殊性，私立大專院校，既以私人出資捐贈，但興辦學校與授予學生學位，非單純之契約自由行為，大法官在釋字三八二號理由 39 周志宏，私人興學自由與私立學校法制之研究，輔仁大學法律學系博士論文，2000 年，頁 278。 -26-.

(33) 書中認為「私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用在實施教育之範圍內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有機關相當之地位。」因此私立大專院校，既名為教育機構，而實質上亦完成國家任務、行使公權力，即具有憲法「公共性」之價值，當然受國家監督。與單純個人之學術研究國家無須介入，顯不相同40。. 憲法第一百六十二條規定「全國公私立之教育文化機關，依法律受國家之監. 治政大民間團體興辦教育事業，應依法令提供必要之協助或經費補助，並依法進行財務立督。」教育基本法第七條規定「人民有依教育目的興學之自由。政府對於私人及. 監督」其立法目的無非是在維護學生的教育權益、提供多元教育選擇、提昇教育. ‧ 國. 學. 品質、有效運用教育的資源，並促進教育自由多元化的實現。將憲法一百六十二. ‧. 條與教育基本法第七條連結解讀之後，可以認為私立學校的設立雖受憲法與教育. y. Nat. 基本法的保障，但私立學校仍依法律受國家的監督。國家對於私立學校的監督，. er. io. sit. 是為了確保學生人格自由開展的落實，因此，私立學校的設立必須以此為導向來發展。而憲法上對教育事務監督的基本架構，主要是導向於國家負責性的事物，. al. n. v i n 亦即以學生人格自由開展為核心的教育事務，在憲法上的設計基本上是作為公法 Ch engchi U 上的活動41。所以，只要是經過國家許可而設立的私立學校，都應與公立學校在. 學關係相同，皆須完成憲法委託的公共教育任務，而具有協助完成國家教育任務的功能，受到國家依法律的監督。. 私立學校法第一條規定「為促進私立學校之健全發展，提高其公共性及自主性，以鼓勵私人捐資興學，並增加國民就學機會，特制訂本法。」公共性成為了私立學校法開宗明義所提示的私立學校設立原則之一。由公共性原則可以推導 40 項程華，我國憲法「受教權」解釋之研究，國立中山大學中山學術研究所博士論文，2005 年 1 月，頁 142。 41 許育典，教育法，五南出版，2007 年 7 月，頁 258。 -27-.

(34) 出，國家除了保障私立學校的設立自由外，應該監督私立學校使其符合公共性質，因此，具代替或補充公立學校性質的私立學校，應該經過國家的許可才能設立，並受國家的法律支配。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. i n U. Ch. v. engchi 第三章國家對私立大學院校管制的必要性與私立學校法制第一節實證的教育憲法與私人興學. 一、我國－教育基本法. -28-.

(35) 教育基本法的提出與制定，使於對台灣本身教育問題的深刻反省，及因而風起雲湧的教育改革運動。一九九四年民間教改團體正式提出制定教育基本法的訴求，於一九九九年六月四日，由立法院三讀通過教育基本法。. 教育基本法可說是一部實證的教育憲法，原則上確立了以人民為教育權的主體，形成以人的自我實現作為教育基本權核心的輪廓。雖然教育基本法的外觀形式是由立法院通過，總統公布的法律，但實質上他是對國家整體教育政策的指導方針，性質上與憲法的基本國策相當，從這個層面來看，教育基本法實屬憲法的. 政治大. 位階的法規範，而基於憲法的最高性，所有教育相關法令，均不得抵觸教育基本 42. 法。. 立. ‧ 國. 學. 教育基本法第七條規定「人民有依教育目的興學之自由；政府對於私人及民. ‧. 間團體興辦教育事業，應依法令提供必要之協助或經費補助，並依法進行財務監. y. Nat. 督。其著有貢獻者，應予獎勵。」其立法目的無非在於維護學生的教育權益、提. er. io. sit. 供多元教育選擇、提昇教育品質、發展教育特色、有效運用教育資源、並促進教育自由多元化。在「九十九年度教育部獎補助私立技專校院整體發展經費核配及. al. n. v i n 申請要點」第二條中已經增訂增訂該獎補助要點之法源依據即為教育基本法第七 Ch engchi U 條43。. 二、日本－教育基本法. 一九四七年，日本制訂了教育基本法全文十一條，條文雖然不多，但將日本戰後教育的基本原理原則完全加以宣示。高橋文部大臣曾就教育基本法為教育根本法的特殊性質提出說明：「這個法案站在宣示教育理念的立場，可以視為教育 42 許育典，教育法，五南出版，2007 年 7 月，頁 67。 43 私立技專校院獎補助資訊網。http://tvc-fund.yuntech.edu.tw/ -29-.

(36) 宣言。如果做為今後制訂各種教育法令的準則而言，可以說具有教育根本法的性質，這是本案與普通法律不同，附有前言的理由。」，因此教育基本法不但是取代「教育敕語」44，宣示教育理念的教育宣言，同時也可以視為引導其他教育法的「教育法中的根本法，也就是教育憲法。」45. 在前面曾經提到的旭川學力測驗判決中，最高法院曾對教育基本法的法律性質有詳細的說明，最高法院認為「教育基本法係用以取代在憲法中規定教育的基本理想，並以將貫通我國整體教育及教育制度之基本理念與基本原理加以宣示、. 治政大有使與其相矛盾之其他法律規定無效的效力，但就一般教育關係法令的解釋及運立. 闡明為其目的而制定。…在該法中所規定的，形式上雖是通常的法律規定，不具. 用而言，在法律本身無特別規定之範圍內，必須考慮儘可能依循教育基本法之規. ‧ 國. 學. 定及該法之宗旨與目的。」46. ‧. y. Nat. 教育基本法中對私立學校具相當重要意義的一條乃是第六條第一款「法律所. er. io. sit. 認定的學校，具有公共性質，除了國家和地方公共團體外，法律所認定的法人才能設立。」這些學校不分國立、公立或私立都被認為具有「公共的性質」。對於. al. n. v i n 學校的公共性質有兩種說法，「教育事業主體說」認為學校的設置主體具有公共 Ch engchi U. 的性質，所以才使學校具有公共的性質。而「教育事業說」認為乃是學校所施行的教育具有公共的性質，所以學校才具有公共性質。在教育基本法審查時，政府方面的委員似乎較傾向於前者，認為法律所規定的學校，其事業主體本來就屬於公共的，而國家又是學校教育的主體。然而有倉遼吉所著的「教育基本法」認為，教育事業主體說雖然適用於國立、公立學校，但卻不適用於私立學校，因此，他 44 在天皇制的教育體制下，國民沒有反映教育意見的機會，必須接受以天皇為中心的教育義務，以此種原則成立的公共教育成為要求國民毫無批判接受國家主義教育及軍國主義教育的統一鍛鍊場所，此種戰前的教育體制被稱為「教育敕語體制」。 45 田中二郎，教育改革立法の動向，轉引自李園會，日本的教育基本法，合記圖書出版社發行， 1999 年 9 月，頁 240。 46 周志宏，日本私立學校制度之規範基礎，收錄於當代公法理論－翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集，月旦出版，1993 年 5 月，頁 563。 -30-.

(37) 主張「學校教育事業是公共事業，是為公共而經營，所以具有公共的性質，而實施教育的學校也就具有公共性質。」學校法人屬於私法人，私立學校如果要以私法人的立場來解釋其公共性邏輯上行不通，必須要以學校教育事業具有公共性質，方可解釋私立學校的公共性質，此種說法現在已普遍被日本教育法學界人士接受47。. 三、中華人民共和國－教育法. 政治大四個現代化，其中「人才」的培訓是關鍵問題，因此教育現代化成為四化的基礎。立. 中共於一九七七年文化大革命結束之後，加速「農業、工業、國防、科技」. ‧ 國. 學. 一九八五年發布「對於教育體制改革的決定」，一九八六年公布「義務教育法」，一九九三年發布「中國教育改革和發展綱要」，一連串的教育立法，希望將教育. ‧. 體制逐漸擺脫「人治」，邁向「以法治教」的境界，一九九五年公布「教育法」，. sit. y. Nat. 逐步走入西方民主國家所謂「教育法律主義」的體制，教育法的位階僅次於八二. n. al. er. io. 憲法，旨在維護人性尊嚴保障教育機會均等，建立國家健全的教育體系。. Ch. engchi. i n U. v. 在位階上，教育法屬於僅次於憲法的基本法律，因此境內各級各類教育皆適用本法。與日本教育基本法的差異在於，中共的教育法規往往在於教育事實演進的結果，「中華人民共和國教育法」屬於統整性、總結性的功能，與日本教育基本法的原創性不同48。. 教育法第二十五條第二項規定「國家鼓勵企業事業組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學校及其他教育機構。」作為教育事項的根本大法，該規定提供了私人興辦學校的基礎。 47 李園會，日本的教育基本法，合記圖書出版社發行，1999 年 9 月，頁 156。 48 李柏佳，試評中華人民共和國教育法，學校行政雙月刊，2000 年 3 月，頁 100。 -31-.

(38) 第二節中華民國的私立學校法制發展歷程. 一、成文法的建立－民國初年的私立大學. 中華民國建立後臨時政府組成，蔡元培擔任第一任教育總長，這一時期高等. 政治大. 教育發生了巨大變化，政府在此期間頒佈了大量的政策法令，其中不少是涉及或專門針對私立大學的。. 立. ‧ 國. 學. 一九一二年十月，教育部公佈《大學令》，其中第二十一條規定「私人或私. ‧. 法人亦得設立大學，除本令第六條，第十一條，第十七條第四款，第十九條第三. y. Nat. 款，第四款外均適用之」。所限制的條款主要是有關大學院事項。所以《大學令》. er. io. sit. 除規定私立大學不得設大學院（研究生院）外，其餘與公立大學一視同仁。一九一三年一月十六日，教育部公佈《私立大學規程》共十四條，詳細規定. al. n. v i n 了創設私立大學政策，這是近代中國私立大學的第一個成文法。同年一月二十 Ch engchi U 49. 三日教育部發佈《私立大學立案辦法佈告》。主要是強調實施《大學令》，《大學規程》和《私立大學規程》，對私立大學限期報部審查，並由部派員視察，成績良好者方予立案。. 一九一三年十二月，教育部發佈《取締私立大學之佈告》：「原以私立大學得輔助國立大學教育高等人才，以為國家社會之棟幹，故特寬以期限，俾得遵照部章逐漸改變，以副國家興學之至意，乃至佈告頒行以來，京外名私立大學未另行. 49 趙文華，「近代政府的私立大學政策演變及啟示」， 2009 年 3 月 1 日下載，華東師範大學高教研究中心，http://www.edu.cn/20010827/209016.shtml -32-.