第五章 從日本法演變論我國法之改進方向
第一節 日本股東表決權迴避制度之沿革
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第五章 從日本法演變論我國法之改進方向
我國公司法第 178 條規定，係以「事前禁止」之方式，令具有自 身利害關係之股東不得加入或代理他股東行使表決權。然對於股東利 益迴避之限制與否，在歐美各國立法例上則有不同設置規範。以英國 法及法國法為例，其等均未限制股東迴避行使表決權。德國法雖設有 表決權利益迴避規定，惟在條文中即具體規定限制股東行使表決權之 事由177。而在本章所欲探討之日本法制，歷年來則有大幅變動，從最 初的「事前禁止制」改為現在的「事後救濟制」。日本實務及學說界 對於股東表決權迴避制度，不論係在修法前或修法後，亦均多有討 論，實值我國參考。是本章第一節「日本股東表決權迴避制度之沿革」
將先介紹日本法相關規定沿革。其次，有關日本實務及學說對於「特 別利害關係」見解之改變，則置於第二節「『特別利害關係』範圍之 改變」中論述。待介紹完日本法制後，借鏡於日本之制度沿革、實務 及學說演變，俾思考我國法現行制度之優缺及可能之改進方向，將於 第三節「我國制度之反思與檢討」中作一探討，期能幫助釐清及改善 我國現行法制中所出現之問題。最後則在第四節「小結」中，就本章 內容予以綜合討論。
第一節 日本股東表決權迴避制度之沿革178
日本商法起源於明治時代。當時赴日之德國學者羅斯勒（Karl
177 廖大穎，論股東行使表決權迴避之法理—兼評台北地院九十一年訴字三五二一號民事判決，
月旦法學雜誌，99 期，2003 年 8 月，頁 242。其中德國股份法第 136 條規定：「凡依股東會決議 是否解除該股東責任或免除其義務、或決議公司是否應對其股東主張權利等事項，該股東不得為 自己或為他人，行使表決權。不得行使表決權之股東，亦不得委託他人代理行使」。
178 沿革簡表請參見表四。
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Friedrich Hermann Rösler）179受明治政府囑託，於 1884 年（明治 17 年）
1 月為日本草擬商法草案180，嗣於 1890 年（明治 23 年），日本乃依 據該商法草案頒訂「商法」（下稱「舊商法」181）。其後於 1899 年（明 治 32 年）復將該部商法廢止並頒布現行商法（下稱「商法」）。至 2005 年（平成 17 年）日本則將包括商法第二篇之相關公司法法律整合為 一，單獨制定一部「會社法」。其間，日本公司法制曾歷經數次修正。
就股東表決權利益迴避制度而言，1899 年（明治 32 年）商法頒訂後，
採用有如我國公司法第 178 條事前禁止利害關係股東行使表決權之 立法模式。惟該制度其後則於 1981 年（昭和 56 年）修法時遭廢除，
而另改以增設撤銷股東會決議之訴之事由，以「事後救濟制」取代「事 前禁止制」。嗣於 2005 年（平成 17 年）獨立頒訂之「會社法」，其法 條順序及用語雖略有修正，惟大致上仍係沿用「事後救濟制」直至今 日。因而 1899 年（明治 32 年）之商法頒訂，及 1981 年（昭和 56 年）
之商法修正，可謂係日本股東表決權迴避制度之重要變革。以下即就 日本法制中，關於股東表決權迴避制度之歷次修正予以分析介紹。
第一項 1899 年（明治 32 年）—事前禁止制之誕生
日本原先在德國學者羅斯勒所制訂之商法草案及舊商法時代，對 於有瑕疵之股東會決議效力並未設有任何規定。後來，因受 1987 年
179 羅斯勒（Karl Friedrich Hermann Rösler）為德國之法學及經濟學者，1978 年（明治 11 年）
因外務省招募而赴日，擔任內閣顧問。在 1881 年至 1887 年間，為明治政府起草日本帝國憲法草 案及商法草案等多部法律，後於 1893 年與妻子返國。參照日本 Wikipedia(ワィキペディア)網 站：
http://ja.wikipedia.org/wiki/%E3%83%98%E3%83%AB%E3%83%9E%E3%83%B3%E3%83%BB%E3%83%AD
%E3%82%A8%E3%82%B9%E3%83%AC%E3%83%AB，最後瀏覽日 2012 年 5 月 6 日。
180 指羅斯勒（Karl Friedrich Hermann Rösler）於 1884 年（明治 17 年）1 月所完成之商法草 案。
181 指日本於 1890 年（明治 23 年），依據前揭商法草案所公布之商法，後於 1899 年（明治 32 年）
頒布現行商法而廢止，因而稱為「舊商法」。
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德國商法第 252 條第 3 項之影響，1899 年（明治 32 年），乃仿照日 本當時民法第 66 條之規定「對社員與社團法人間有關係事項作決議 時，該社員無表決權」182，1899 年（明治 32 年）頒訂商法時，乃於 第 161 條第 4 項明文規定：「就股東會決議有特別利害關係者，不得 行使其表決權」183。該規定之立法意旨在於：股東固得依其自由判斷 而行使表決權，然其身為股東，追求利益應存有一定界限。公司係股 東得透過公司之營業活動，與其他股東共同獲得經濟上利益之制度。
從而，股東行使表決權時，其所考量之事項若非本於其股東身分之立 場出發，而犧牲其他股東之股東權益時，即不應容許其行使表決權。
若股東於股東會決議時，有與其股東身分無關之純個人利益，便難以 期待該股東仍能僅考量其身為股東之利益而行使表決權。職此之故，
乃事前排除此種股東行使其表決權184。若股東會決議違反該規定，讓 有特別利害關係之股東參與表決，即屬「決議方法違反法令」，依商 法第 163 條第 1 項規定185，股東得向法院提起訴訟。
第二項 1938 年（昭和 13 年）—微幅修正法條用語並增訂配套規定
1938 年（昭和 13 年）日本商法修正，將原先第 161 條第 4 項移 列至第 239 條第 5 項規定，法條用語雖略有修正186，惟實質內容並未 變動。對於有特別利害關係股東，仍係採取一律禁止其行使表決權之
182 日本修正前民法第 66 條原文為：「社団社員ト或社員トノ関係ニ付キ議決ヲ為ス場合ニ於テ ハ其社員ハ表決権ヲ有セス」。後於 2006 年（平成 18 年）6 月 2 日，因另制定「一般社團及一 般財團法人法」，取代民法中有關法人之規定，因而刪除該規定。
183 日本修正前商法第 161 條第 4 項之原文為：「総会ノ決議ニ付キ特別ノ利害関係ヲ有スル者ハ 其議決権ヲ行フコトヲ得ス」。
184 酒巻俊之，株主総会決議に係る特別利害関係人の意義，判例タイムズ，1048 期，2001 年 2 月，頁 172。
185 日本修正前商法第 163 條第 1 項之原文為：「総会召集ノ手続又ハ其決議ノ方法カ法令又ハ定 款二反スルトキハ株主ハ其決議ノ無効ノ宣告ヲ裁判所二請求スルコトヲ得」。
186 修正後之第 239 條第 5 項原文為：「総会ノ決議ニ付特別ノ利害関係ヲ有スル者ハ議決権ヲ行 フコトヲ得ズ」。
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「事前禁止制」。而違反之法律效果，則由第 247 條第 1 項規定：「股 東會……決議方法違反法令……股東、董事或監察人得訴請撤銷該決 議」187。
然此次修正尚另外考量到，事前將特別利害關係股東之表決權排 除，使其等不得加入股東會決議表決，可能也會發生由其餘股東通過 顯著不當決議之結果，而有害於被排除股東之股東權益。因而該次修 法時，同時增訂第 253 條之規定：「股東依第 239 條第 5 項規定不得 行使表決權者，若因此不能阻止其他股東作成顯著不當之決議者，得 對於其他股東提起訴訟，請求撤銷或變更決議」188，以作為採「事前 禁止制」之配套措施。換言之，若特別利害關係股東之表決權被排除，
係成立顯著不當決議之主要原因時，即賦予該特別利害關係股東有訴 請法院撤銷或變更該不當決議之權利，作為被剝奪表決權之特別利害 關係股東之救濟管道，俾保護其等「作為股東之利益」189。
第三項 1981 年（昭和 56 年）—大幅改為事後救濟制
上述對於特別利害關係股東表決權採事前禁止之制度，固係考量 到此種股東恐非本於股東身分，而基於「個人利益」行使表決權，致 侵害他股東之利益之疑慮。就此觀點而言，事前禁止制乃係質疑特別 利害關係股東行使表決權之公正性，而在表決前即剝奪其表決權。然 此種立法制度招致許多爭論，在日本學界中更至少受有以下之批評：
187 修正後之第 247 條第 1 項原文為：「総会召集ノ手続又ハ其ノ決議ノ方法ガ法令若ハ定款二違 反シ又ハ著シク不公正ナルトキハ株主､取締役又監査役ハ訴ヲ以テ決議ノ取消ヲ請求スルコ トヲ得」。
188 日本 1938 年（昭和 13 年）增訂之第 253 條原文為：「株主ガ第二百三十九条第五項ノ規定ニ 依リ議決権ヲ行使スルコトヲ得ザリシ場合ニ於テ決議ガ著シク不当ニシテ其の株主ガ議決権 ヲ行使シタルトキハ之ヲ阻止スルコトヲ得ベカリシモノナルニ於テハ其ノ株主ハ訴ヲ以テ決 議ノ取消又は変更ヲ請求スルコトヲ得」。
189 酒巻俊之，株主総会決議に係る特別利害関係人の意義，判例タイムズ，1048 期，2001 年 2 月，頁 172。
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1.股東原即係為自身利益而取得股份，進而成為股東。股東考慮到自 身個人利益而行使表決權乃理所當然，自應允許其得謀求自身利益
190。僅因股東對於議案有特別利害關係，就在事前一般性地排除其行 使表決權實有疑義191。2.共益權係為了實現自益權之權利，股東既得 為自身利益而行使自益權，即應承認特別利害關係股東亦得行使表決 權。若因此作成顯著不當決議時，事後地否定其效力即可。3.排除特 別利害關係之股東後，若使少數股東掌握決定權，將撼動資本多數決 原則。4.修正前商法第 239 條第 5 項之規定甚為抽象，所謂「特別利 害關係人」之具體範圍，解釋上有所爭議，日本判例及通說均傾向於 採取狹義性解釋192。換言之，事前禁止股東行使表決權之利益迴避制 度適用範圍並不明確，要如何解釋何謂「特別利害關係股東」實務上 會產生困難，並且會有採取限縮性解釋之傾向193。5.從商法所認可的
「控制、從屬公司」來思考，控制公司對於從屬公司而言，形式上經 常會有所謂的「特別利害關係」，然法律上亦非一律禁止控制公司出 席從屬公司股東會進而行使表決權194。
事實上，特別利害關係股東是否能公正地行使表決權固然存有疑
事實上，特別利害關係股東是否能公正地行使表決權固然存有疑