第三章 股東表決權利益迴避之類型分析
第二節 董事競業禁止解除
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為董事與公司間之「自己交易」即可，蓋自己交易屬可能違反忠實義 務之典型案例之一105，當可就此推論此種交易型態可能有害公司利 益。
第二節 董事競業禁止解除
依公司法第 209 條第 1 項至第 4 項規定，董事為競業行為應對股 東說明其行為之重要內容，並取得股東特別決議之許可。另依同條第 5 項規定，若董事違反此規定，股東會得以決議，將董事為自己或他 人所為之競業行為所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，
不在此限106。在法人股東所指派之代表人董事個人為競業行為時，該 法人股東對於解除該董事之競業禁止義務議案得否行使表決權，經濟 部雖曾於 93 年 4 月 29 日作出經商字第 09302058780 號函釋107，然僅 模糊表示：「應就具體個案視其對於該表決事項有無自身利害關係致
105 忠實義務主要是利益衝突的問題，概括而言，應指公司負責人於處理公司事務時，必須出自 為公司之最佳利益之目的而為，不得圖謀自己或第三人之利益。以美國法之經驗而言，類型上約 略可分成四大種可能違反忠實義務之案例：（一）董事與其公司間之交易（即通稱之自己交易；
self-dealing）；（二）有共通董事之兩家公司間的交易；（三）董事侵吞、利用屬於公司之機會
（corporate opportunity）的行為；（四）董事私下與公司從事業務競爭之行為。參劉連煜，現 代公司法，自版，2010 年 9 月 6 版，頁 101。
106公司法第 209 條規定：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其 行為之重要內容並取得其許可（第 1 項）。股東會為前項許可之決議，應有代表已發行股份總數 三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之(第 2 項)。公開發行股票之公司，
出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東 表決權三分之二以上之同意行之(第 3 項)。前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之 規定者，從其規定(第 4 項)。董事違反第一項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決 議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限(第 5 項)」。
107經濟部 93 年 4 月 29 日經商字第 09302058780 號函釋：「股東對於會議之事項，有自身利害關 係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決按公司法第一百七十八條規定：『股東對於會議之事 項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決...。』法人股東對於其所指派代 表人董事個人之競業禁止議案，得否行使表決權一節，依前揭規定意旨，應就具體個案視其對於 該表決事項有無自身利害關係致有害於公司利益之虞而定。如有之，即不得加入表決，無者，似 可行使表決權。因涉及具體個案事實之認定，允屬司法機關認事用法之範疇」。
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有害於公司利益之虞而定。如有之，即不得加入表決，無者，似可行 使表決權。因涉及具體個案事實之認定，允屬司法機關認事用法之範 疇」108。至於董事本身即為公司股東時，於股東會決議解除該董事之 競業禁止義務議案，得否行使表決權之情形，更未見相關函釋說明。
在撤銷股東會決議之訴中，與解除董事競業禁止議案相關之判決亦屬 少數，茲先將相關司法判決分述如下：
第一項 判決摘錄
一、臺灣板橋地方法院 95 年度訴字第 1396 號判決：
「本件如附表所示之 11 位董事，針對是否決議許可解除其競業 禁止之議案，固均具有自身利害關係，但就該項議案之決議是否有害 於公司利益之虞乙節，兩造則有爭論。然而，縱使採認原告所稱該項 決議有害於被告公司利益之虞的主張，將應迴避之股數予以扣除，前 揭議案仍超過法定表決門檻……原告雖再主張：即便在結論上是贊成 者大於反對者，因此次股東常會決議時，董事未能遵守利益迴避之原 則，已違背公司法第 189 條之程序正義，故其決議仍屬違法云云，
但前揭表決權數應予扣除而未扣除之瑕疵，僅係票數計算上之瑕疵，
此與其他例如股東係在違反自由意識之狀況下進行表決、未遵守法定 召集程序而召集股東會等瑕疵情形，迥然不同。經本院將此計算上之 瑕疵予以排除後，該項議案既仍通過法定決議門檻，即不能謂其在過 程中有此計算上之瑕疵，即全然推翻其決議之效力，故原告此項主 張，亦不可採」。
108對於法人股東行使表決權時，應以「法人股東」抑或「法人股東所指派之代表人」作為公司法 第 178 條要件之判斷對象，請參見第二章第三節第三項之說明。
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二、臺灣桃園地方法院 96 年度訴字第 1550 號判決：
「按股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之 虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權，公司法第 178 條定有明文，觀諸上開法條規定，股東表決權行使迴避，在於其 決議事項與己身具有利害關係，且該決議之事項有害於公司利益之虞 者，始應予迴避。……觀諸上開董事競業之範圍，係屬被告公司之關 係企業，此據被告陳明在卷，原告就被告董事擔任關係企業之董事，
係有害於被告公司之虞一節，未能舉證以實其說，尚難認渠等股東就 此議案之表決，有違反公司法第 178 條之規定。是原告主張上開議 案之決議違反法令，應予撤銷云云，即屬無據」。
第二項 判決評釋
上開二判決皆為原告（股東）主張被告（公司）於股東會決議解 除董事競業禁止議案時，該等董事未利益迴避而行使表決權，進而訴 請法院撤銷該次股東會決議之實務案例。承前述，就自然人股東身兼 董事之情形，該董事得否於決議解除自身競業禁止義務議案中行使表 決權，經濟部並未有具體函釋說明。惟若依循前揭通說及實務見解之 脈絡109，由於董事競業禁止解除議案若通過，股東會即不得再依公司 法第 209 條第 5 項規定行使歸入權，使該董事競業行為之所得視為公 司所得。換言之，該董事將因股東會通過解除競業禁止議案，而免除 其應股東會決議請求而將競業所得歸入於公司之義務，符合民國 11 年大理院統字第 1766 號解釋110所指「因其事項之決議，該股東特別
109有關公司法第 178 條「有自身利害關係」及「有害公司利益之虞」之要件分析，請參照第二章 第三節第二項之說明。
110大理院統字第 1766 號解釋謂：「公司條例所稱股東於會議事項有特別利害關係者乃因其事項 之決議該股東特別取得權利或免義務又或喪失權利或新負義務之謂」。
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取得權利」之要件，故可視為有自身利害關係。此外，公司法第 209 條董事競業禁止義務規定之立法理由為保障公司及股東之權益111，換 言之，可謂立法者對於董事為競業行為已預設為係有害於公司利益之 虞之行為，因而特設此一規定以保障公司及股東之權益。從而自公司 法第 178 條之二要件而言，董事對於解除自身競業禁止義務之議案，
不但董事與議案「有自身利害關係」，且該議案亦因而「有害於公司 利益之虞」，故若該董事同時為公司之股東，在股東會決議解除該董 事之競業禁止議案時，該董事即應依公司法第 178 條之規定，不得加 入表決，並不得代理他股東行使其表決權。
由於前開判決（一）係以「縱使採認原告所稱該項決議有害於被 告公司利益之虞的主張，將應迴避之股數予以扣除，前揭（解除董事 競業禁止義務）議案仍超過法定表決門檻」為由，認定原告之主張無 理由，因而無法從中分析該判決對於公司法第 178 條相關要件之操 作。亦即無法看出若將應迴避之股數予以扣除後，若未達法定表決門 檻時，該判決將如何認定系爭案例是否違背公司法第 178 條之規定。
而判決（二）則以「原告就被告董事擔任關係企業之董事，係有害於 被告公司之虞一節，未能舉證以實其說」為由，認為原告未盡舉證責 任而作出對原告不利之判決。然本文以為，從「有害於公司利益之虞」
之文義解釋而言，只要「可能」有害公司利益即屬之。而揆諸公司法 第 209 條之立法意旨可知，公司法特設董事競業禁止之規定，即係認 董事為競業禁止行為有害公司及股東之利益，已如前述。既然董事為 競業禁止行為被視為係有害於公司利益之虞之行為，則解除董事競業 禁止義務之議案，使董事可放心、大膽地去為競業行為，亦可能有害 於公司利益甚明，自董事競業禁止規定之立法意旨以觀，應可將其直 接推定係有害於公司利益之虞之議案。否則，過於嚴格要求原告必須
111公司法第 209 條於民國 55 年增定，其立法理由為：「增列本條規定董事之競業禁止行為，以保 障公司及股東之權益」，參見立法院公報第 55 卷第 37 會期第 13 期，頁 173。
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證明該競業禁止行為有害公司利益之具體事實，在民事訴訟「舉證之 所在、敗訴之所在」之通則下112，將致使大多原告無法證明董事之競 業禁止行為有何有害公司利益之具體事實，而讓董事可無視於公司法 第 178 條表決權利益迴避之規定，以其所掌握之多數表決權數支持解 除其競業禁止義務之議案，而侵害公司及其他股東之權益，實有違該 條立法意旨。是以，本文以為，在民事訴訟舉證責任之分配上，應可 認原告只需證明該董事係「為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行
證明該競業禁止行為有害公司利益之具體事實，在民事訴訟「舉證之 所在、敗訴之所在」之通則下112，將致使大多原告無法證明董事之競 業禁止行為有何有害公司利益之具體事實，而讓董事可無視於公司法 第 178 條表決權利益迴避之規定，以其所掌握之多數表決權數支持解 除其競業禁止義務之議案，而侵害公司及其他股東之權益，實有違該 條立法意旨。是以，本文以為，在民事訴訟舉證責任之分配上，應可 認原告只需證明該董事係「為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行