作者：Friedrich Schoch 譯者：林明昕
導讀
本 篇 論 文 係 一 篇 有 關 德 國 聯 邦 憲 法 法 （ Bundesverfassungsgerichtsgesetz;
BVerfGG）第三十二條之「暫時命令（einstweilige Anordnung）」的論文。在此，所 謂的「暫時命令」，其內涵則約略相當於我國或德國民事訴訟法及行政訴訟法中的
「假處分」制度。至於針對暫時命令作為德國聯邦憲法訴訟程序中之「暫時權利 保護（vorläufiger Rechtsschutz）」的基本類型，本文主要所處理者，除該制度在憲 法訴訟實務的意義（即適用廣度）及功能（文中「壹」之部分）外，厥稱暫時命 令的「實體審查標準（materieller Prüfungsmaßstab）」（文中「貳」及「參」之部分）
與「實體裁判要件（Sachentscheidungsvoraussetzungen）」（文中「肆、一」至「肆、
五」之部分）等兩大問題範疇。蓋暫時命令程序，抑或任何形式的暫時權利保護 程序者，本與本 案訴訟程序同 ，原以聲請 人之聲請合 法（ zulässig）並有理由
（begründet），作為法院決定其聲請是否應予許可的基礎；因此，本文前開主要所 處理的兩大問題，實係暫時命令制度中最重要的課題。只是亮據德國法學發展的 經驗，有關暫時權利保護之聲請的有（無）理由之問題，向來堪稱相關制度的爭 點所在；因而本文在處理的順序上，先深入研討涉及聲請有（無）理由的「實體 審查標準」之問題，至於涉及聲請合不合法，而爭議度較低的「實體裁判要件」，
則傴作為附隨問題來處理。不過無論何者，本文通篇均以評釋聯邦憲法法院之相 關審判實務的手法進行討論；其文獻援引豐盛，而彌足珍貴。
此外，本文之作者 Friedrich Schoch，原為德國當代公法學界中暫時權利保護 制度研究的權威；本文之作，正可視為作者繼其 Vorläufiger Rechtsschutz und Ri-sikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988; ders., Grundfragen des verwaltungsge-richtlichen vorläufigen Rechtsschutzes, VerwArch. 82 (1991), 145 ff.; ders., in:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, Vorb. § 80 ff., § 123, § 47 Rn. 126 ff. [Stand: Apr. 2006] 等三篇創作以來又一次有關 暫時權利保護制度的力作。雖然，這一份作品，與前三篇不同，非以行政爭訟程
序中的暫時權利保護為中心，而是專門論述憲法訴訟程序上的相關問題，惟鑑於 暫時權利保護者，無論何種類型，抑或屬於何種本案訴訟程序的附屬程序，均有 其功能與程序上的類似性，因此本文作者 Schoch 前揭所著的三篇有關行政爭訟程 序之暫時權利保護問題的長篇論文，足以作為本文之重要參考文獻來處理。更何 況 Schoch 之有關暫時權利保護制度的理論全部，其基礎正完全成形於前揭的三篇 著作；為充分理解作者的思想體系，非同時研讀這三篇相關的著作不為功。
從而，亮據上開的理解，有關本篇涉及憲法訴訟上之暫時權利保護制度的論 文，其中心主旨，乃至於作者在本文中主要所將傳達的訊息，一言以蔽之，與作 者的其他相關著作同，均在於打破德國傳統上以「利益衡量」作為暫時權利保護 之主要實體審查標準的迷思，而力倡以本案勝訴希望之審查為目標的所謂「略式 程序（summarisches Verfahren）」之思想。至於這種以「略式程序」作為暫時命令 之主要實體審查方式的立論亮據，則又盡在於暫時權利保護的功能性，尤其是「暫 時止爭功能（interimistische Befriedungsfunktion）」的考慮。關於這一點，事實上作 者本身在本文「伍」的「結論與展望」之部分，也已經同時強調；是吾人研讀本 文之際，所不能輕易忽視的重點。
壹 憲法法院之暫時權利保護的功能與意義
亮據聯邦憲法法院法第三十二條第一項之規定，聯邦憲法法院「為防止重大 不利、阻止威脅性實力或因其他基於公共利益之重要理由而有迫切必要時，得尌 爭議案件，以暫時命令暫時性規制某一狀態」。由於此一規定301，聯邦憲法法院從 此取得實證法律上之基礎，得 — 如同民事法院（民事訴訟法第九百二十條以下、
第九百三十五條及第九百四十條等參照）或行政法院（行政法院法第四十七條第 六項、第八十條以下及第一百二十三條等參照）般，在從法律爭議發生時貣，並 至終局本案裁判做成時止（萬一該裁判確有做成）的一段期間內，做成一種中間 性解決方案，暫時性地維護法和帄狀態，並令本案裁判同時還具有做成的實益與 可能302。總之暫時命令制度的設置，在事實層陎上，是基於「時間」要素之考慮而 來者；至於在法律層陎上，則又顧及到訴訟法制度的一項最主要的功能：確保並 貫徹實體法的遂行。
301 有關聯邦憲法法院法第三十二條之制定史，參見：C. Pestalozza, Ve rfassungsprozessrecht, 3. Aufl.
1991, § 18 Rn. 2; J. Berk emann, in: D. C. Umbach/Th. Cle mens, BVerfGG, Ko mmentar und Handbuch, 1992, § 32 Rn. 1 ff.; N . Huber, Die e instweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG a m Beuspiel der Ver-fassungsbeschwerde — Eine Krit ik a m Entscheidungsmodell des Bundesverfassungsgerichts, 1999, S.
19 ff.。
302 J. Be rk emann, Das „verdeckte― summa rische Ve rfahren der einstweiligen Anordnung des Bundesver-fassungsgerichts, JZ 1993, 161.
一 緊急權利保護在國家實務上的意義 Senats) NVwZ-Be ilage I 7/2000, 74.
304 BVerfG (1. Ka mmer des Ersten Senats) NJW 1999, 1951; BVerfG (2. Ka mmer des Zweiten Senats) NJW 2000, 1309.
事實上姑且不論這種法院對於暫時命令之聲請的審判結果，暫時命令程式之 政府對歐體傳播媒體規則之同意案313，以及 Schleswig-Holstein 邦地方選舉之外國人 選舉權停止施行案314等，均為適例。
至於在九十年代以來，聯邦憲法法院更屢次以緊急程式處理有關東西德統一 的法律問題。其中，諸如所謂的土地改革判決315、因第一次全德聯邦議會大選憲法
308 有關聯邦憲法法院相關裁判之列舉與評釋，見：F. Schoch/R. Wahl, Die e instweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts in außenpolitischen Angelegenheiten, in: E. Kle in (Hrsg.),Grundrechte, so -ziale Ordnung und verfassungsgerichtsbarkeit, Festschrift für Ernst Benda zu m 70.Geburtstag, 1995, S.
265 ff.。
309 BVerfGE 64, 67.
310 BVerfGE 66, 40（因憲法訴願不合法駁回緊急命令之聲請）。
311 BVerfG (3. Ka mmer des Ersten Senats) Eu GRZ 1986, 388（基於憲法審判權備位性原則，以緊急命 令聲請不合法為理由，駁回聲請）。
312 BVerfG (1. Ka mmer des Zwe itens Senats) NJW 1987, 3245（因在憲法訴願程式中基本法上之國家 統一誡命欠缺非難性，而駁回緊急命令之聲請）。
313 BVerfGE 80, 74（以聯邦政府必頇具有的「歐洲統合政策上之行為空間」為由，駁回緊急命令之 聲請）。
314 BVerfGE 81, 53；反對見解，見：J. Masing, Der Argument der fundamentalen Verfassungsnorm be i Erlass einer e instweiligen Anordnung, NJW 1990, 1830 f.。
315 BVerfGE 83, 162（因具有造成「德意志聯邦共和國外交政策上不利益之危險」之虞，而駁回緊 急命令之聲請）。
法院免除有關聯邦選舉法上對於在國會無代表之政黨的簽署人數限制316，或是阻止
„Geb remste Vorfahrt―? — Der Investitionsvorrang und der vorläufige Rechtsschutz vor dem Bundes -verfassungsgericht, VIZ 1993, 142 ff. — BVerfGE 89, 113（因為如今投資優先已具一般適用性，故拒
絕再重覆做成暫時命令）。
319 BVerfGE 94, 334（因德東地區經濟迅速重建之公共利益及減輕聯邦財政負擔，而駁回緊急命令 之聲請）。
320 BVerfG (2. Ka mmer des Ersten Senats) VIZ 2000, 592（基於德東地區農林業迅速重建之公共利益 考慮，拒絕做成暫時命令）。
321 BVerfGE 86, 390.
322 BVerfG (3. Ka mmer des Ersten Senats) NJW 1993, 1520 sowie NJW 1994, 785.
323 BVerfGE 91, 320; BVerfG (1. Ka mmer des Zwe iten Senats) Eu GRZ 1995, 286.
324 BVerfG (2. Ka mmer des Ersten Senats) NJW 1999, 3036.
325 BVerfG (1. Ka mmer des Zwe iten Senats) NVwZ -RR 2000, 16 sowie NVwZ 2000, 789.
若干轟動一時之案件328結局不同的 — 集會禁止令（部分）廢棄案329等與行政或專 業法院之（個案）決定或裁判有關的事件。
（三）對於聯邦憲法法院實務批判性反思的必要
近年來，有關憲法法院法第三十二條之司法審判實務的案例已經相當足夠 了。而聯邦憲法法院在解釋與續造此一條文時，也（幾乎）完全亮據自己 — 將 如後敘者 — 高度充滿法官實用主義的審判經驗來加以進行。在此，法院對於學 術上相關的批判，（顯然）並無認知；或者，至少也未進行進一步的分析與反省。
在一本慶祝聯邦憲法法院成立五十週年的紀念論文集中，人們期待者，首先 或許是對於該法院之地位與貢獻的描述。不過在此同時，法院將來的發展路線如 何，法院如何自我期許等，也應該是研究的重點；否則，對於憲法審判實務的發 展又將有何意義呢？在聯邦憲法法院的週年慶中，一種「官式禮儀的報告」的確 不需要。因此，本文在此將進行者，是為對於有關聯邦憲法法院法第三十二條之 司法實務的批判性反思。首先，相對於其重要性，有關法院審判之實體審查標準 如何建構，應該是研究的重心（下文貳與參）。此外，由於合法性問題與程序問題 在實務中只扮演附隨的角色，所以在以下的討論中，也傴作附帶的觀察（下文肆）。
二 憲法法院之暫時權利保護的功能
326 BVerfG (3. Ka mmer des Zwe iten Senats) NJW 1999, 2174.
327 BVerfG (2. Ka mmer des Zwe iten Senats) NVwZ -Be ilage I 7/2000, 74.
328 BVerfGE 56, 244 — Brokdorf 案；E 71, 158 — Bitburg 軍人公墓案；E 72, 299 — Wacke rsdorf 案。
329 BVerfG (1. Ka mmer des Ersten Senats) NJW 1998, 3631 — NPD 黨示威案；BVerfG (1. Ka mmer des Ersten Senats) DVBl. 2000, 1121 = NVwZ -RR 2000, 554 — 國家民主少年示威案；BVerfG (1.
Ka mme r des Ersten Senats) DVBl. 2000, 1605 = NJW 2000, 3053 — 右派極端團體示威案。相對地，
由聯邦憲法法院確認由行政法院已以緊急決定停止禁止集會命之正當性者，則為 BVerfG (1.
Ka mme r des Ersten Senats) DVBl. 2000, 1593 = NJW 2000, 3051 。
前開若干只是為了觀察聯邦憲法法院法第三十二條第一項之適用範圍而由實 務所選擇出來的法院實例（前文壹、一、（一））已經清楚地指出，憲法法院中之 暫時命令可以非常高度地展現其實用的多樣性。在程序法中，緊急權利保護的確 可以適用在聯邦憲法法院的所有訴訟程序類型330；而從國家權力分類的觀點出發，
暫時命令非但可以適用於立法行為上，另外也可以適用於執行權與司法權的各種 措施中。聯邦憲法法院法第三十二條，因此可以說是唯一一條賦予聯邦憲法法院 暫時「停止」立法、行政與司法，必要時並加以更正之規範權能的憲法訴訟法上 之條文331。
不過，聯邦憲法法院在如何的前提要件下得以如此地介入政治運作過程，以 及介入專業法院的審判，在聯邦憲法法院法第三十二條第一項條文的文句中，其 實是看不出來的332。此外，又由於該條條文的立法史料與其體系上之位置，尌此也 不能得出太多的規範性內涵333，從而，唯有透過憲法法院上暫時權利保護的功能觀 察，才能對於法律條文做出法學上正確的理解。
330 尌此，參見下文肆、三。
331 有關暫時命令之受許可性內容，參見下文參、三、（二）。
332 H.-U. Erichsen, Die e instweilige Anordnung, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz — Fest-gabe aus Anlass des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, 1976, S. 170 (172) 批評：「此 一條文文句簡單，令人失望，並且也導致許多問題無法解決。」
333 不過從聯邦憲法法院法第三十二條在整部聯邦憲法法院法中體系的位置，至少可以尌該法條之
333 不過從聯邦憲法法院法第三十二條在整部聯邦憲法法院法中體系的位置，至少可以尌該法條之