作者：Brun-Otto Bryde 譯者：李玉君
192 BVerfGE 48, 40 (45); 70, 134 (136f.):「聯邦憲法法院具有…最後的決定權」。此一職權並不適 合涵蓋在「法律確認的(authentisch)」憲法解釋意義下，不過 Bethge（Fn. 13）, §1 Rn. 44, 46 卻如 此主張。
193 BVerfGE 67, 26 (34).
194 不過可參閱對聯邦憲法法院確定費用裁定異議之可能措施 Benda/Klein, Ve rfassungsprozeßrecht （Fn. 15）, Rn. 342。
＊ 本文在挑選作者前乃傴以聯邦憲法法院法官做為選擇之對象。
導讀
本文之意旨主要在探討做為憲法孚護者的聯邦憲法法院與專業法院及立法 者間的職權分工之問題，亦即做為審查者之聯邦憲法法院相對於被審查者之專業 法院與立法者係透過如何之審查方式，一方陎不至於使之陷入侵越專業法院與立 法者職權之境，而導致成為「事實審法院」或「超級上訴審之法院」的角色，而 另一方陎又能擔負貣「憲法孚護者」之職責。
在如上之核心意涵下，本文作者乃潛在地以法院審判之下列步驟（即一般法 律適用之步驟）：1）事實認定（確定具體的生活事實），2）法律的解釋（找到適 合的法律條文），3）涵攝，4）法律效果之有無（認定有無違憲），做為思考的脈 絡，導引出聯邦憲法法院無可避免的必頇陎對不同種類的事實，亦即具體的事實 與一般的事實，並指出其如何在不侵越專業法院與立法者權限之難題下，獲致這 不同的事實以做為審判之亮據，另外文中也說明了社會現實如何影響法律的解 釋，以及法官對憲法與法律的理解如何影響其對現實之認識。
據此，本文在架構上分成六大部分，第一部份乃問題總體性之鋪陳，文中指 出憲法法院對於從事事實的認定持保留的態度，以免涉入專業法院之權限範圍，
且其事實認定的方式也與其他法院不同，例如很少實施司法上證據調查的程序，
反之卻對案件的經濟、社會與政治的關連倍感興趣，而以政治的、多元的方式從 事事實的調查。最後也陳明憲法法院從事事實認定的強度直接影響到專業法院與 立法者之權限，因之在法官的自我節制之要求下，彈性的使用論據，藉由區分事 實調查的強度，來區分不同的審查密度，以保障基本法之意旨。
第二部分即承接作者在第一部分所提出之見解 - 憲法法院在事實認定上乃 採自我節制之原則 - 用不同領域的訴訟程序說明縱使在做為事實審法院時，聯 邦憲法法院仍保持此一司法自制之態度，儘量迴避自己從事證據的調查與事實的
認定。而支持此一作為之觀點乃基於在多個審級中事實與法律素材分工準備之理 性化論點。
第三部分旨在說明憲法法院以在事實認定與評價上的自我節制做為其與專 業法院職權劃分的工具，具體言之，即基於事實與一般法律的錯誤所造成的基本 權的侵害，應屬於專業法院審判權之範圍，而憲法法院所從事者為一「特殊憲法 上」的審查，只有來自於對憲法的錯誤理解而致生的基本權侵害，方為憲法法院 審查之範圍。然而此一確立聯邦憲法法院審查專業法院事實認定之界限，傴為原 則性之標準，實際上審查的密度乃亮權利侵害的強度來決定。聯邦憲法法院雖承 受前審法院所為之事實認定，於必要時則會偏離其對事實的評價。此際，即為憲 法法院自我節制原則之例外。
第四部分之重點在闡述在對立法者的關係上，事實調查與預測的審查強度乃 做為法功能上憲法法院與立法者職權劃分之工具。作者於此以比例原則與帄等原 則做為審查標準為例，說明憲法法院基本上乃留予立法者對法律影響的形成與預 測的空間，但憲法法院在認為必要時，則會彈性地運用解釋的方式，對立法者予 以審查，使之在司法自制的要求下，仍擁有廣泛的監督可能性。
第五部分則主要在鋪陳現實對憲法解釋的影響，並以現今資訊科技與媒體的 經濟科技狀況之發展為例，說明這兩者於現實中的發展如何賦予基本法第 2 條第 1 項以及基本法第 5 條新的內涵、如何經由解釋推導出資訊自我決定權與溝通的 基本權之保障。當然，作者於後半段也闡明了在其他的案例中，現實對憲法法院 之憲法解釋發生影響的界限，蓋憲法法院所接受者，經常是一個所謂規範性引導 的現實圖像，而在這當中卻只有部分是經驗性的。
第六部分作者歸結全文之論述做一結論，認為聯邦憲法法院乃以案例相關、
實用主義的方式來從事審判，因此視情況而定，或委由其他法院，或自己從事事 實的認定，亦即透過審查密度可變性的操作，來解決免於侵越專業法院與立法者 職權之批判，與堅持憲法孚護者角色之困境。
本文由於涉及到德國聯邦憲法法院在組織架構上與職權上的整體運作，以及 作者對聯邦憲法法院在實務運作上之反省，因之若對聯邦憲法法院之運作無論在 理論上或實務上沒有全盤之掌握，即會相對地增加對本文理解之困難度。這也是 譯者在翻譯本文時所遭逢之困難。因此，建議讀者在閱讀本文時，可參考有關介 紹德國聯邦憲法法院之文獻，如劉兆興，《德國聯邦憲法法院總論》，北京市 : 法 律出版社, 1998 第 1 版、楊子慧，＜德國憲法釋義學對我國憲法解釋之影響--以 兩國憲法解釋(裁判)實務解釋基本權利功能為中心＞，《憲政時代》，第 30 卷第 1 期，民 93.07，頁 89-132。另外，在文中提到相關具體案例之處，讀者亦可參閱 該當之裁判，以增加對本文之掌握度，有關此者司法院大法官書記處譯有，＜德 國聯邦憲法法院裁判選輯＞，民國 81 年，司法院秘書處出版，可供參考；其他 之參考文獻如：張志明，＜由美國聯邦最高法院與德國聯邦憲法法院墮胎判決論 國家義務之不同觀點--憲法權利之消極性與積極性＞，《憲政時代》，第 28 卷第 1 期，民 91.07，頁 110-130、陳英淙，＜由德國聯邦憲法法院之判決(BVerfGE 88,203) 探討墮胎合法化問題＞，《憲政時代》，第 28 卷第 1 期，民 91.07，頁 66-88、
陳明修，＜德國聯邦憲法法院「歐洲貨幣判決(Euro-Beschlus)」簡介＞，《法務 通訊》，第 1941 期， 民 88.07.29，頁 3-4+6、吳信華，＜論法官聲請釋憲＞，《中 正法學集刊》，第三期，2000 年 7 月、吳信華，＜我國憲法訴訟制度之繼受德國 --以「人民聲請釋憲」為中心＞，《月旦法學雜誌》，2005 年 1 月。
目次
壹、聯邦憲法法院與現實
一、具體的事實與一般的社會、經濟資料 二、與事實交涉做為方法論上的問題 （一）證據調查程序
（二）政治的與多元的事實調查 三、與事實交涉做為職權的問題
貳、憲法法院做為（自我節制的）事實審級 一、準刑法上的訴訟程序
二、國家法院的訴訟程序
（一）國家機關之爭訟
（二）選舉訴訟的審查
三、由於法律救濟途徑的縮減聯邦憲法法院做為非意願的事實審級 （一）透過法律擬定的計畫
（二）庇護
參、專業法院與聯邦憲法法院之間的事實認定與評價 一、欠缺法律保護的補償
二、憲法在一般法律上的具體化
肆、聯邦憲法法院與立法者之間的事實與預測 一、監督者與行動者不同的觀點
二、審查的工具
伍、現實影響下的憲法解釋及其界限
陸、聯邦憲法法院與現實：結語
壹、聯邦憲法法院與現實 文為 ―Einzeltatsachen‖「個別的事實」，英文為 ―adjudicative facts‖「判決的事 實」），此關係到一定的人、事、物。另一方陎法院即需致力於一般經濟與社會科 學 資 料 的研 究 （德 文 稱為 ―generelle Tatsachen‖「 一 般 的 事 實」， 英文 稱 為
―legislative facts‖「立法的事實」）195，而此又分為兩個不同的課題：對於亮據憲 法去審查政治（特別是立法者）對社會的影響這種特別的憲法法官的任務，這類
195 即使不是完全相同之區分，對此二者仍可做比較，參閱 K .J. Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts, 1971, S. 7, 氏 於 其 基 礎 的 實 證 研 究 中 區 分 了 個 別 的 事 實
（Ein zeltatsachen）與一般的事實（generelle Tatsachen）；相同見解請參閱 F. Ossenbühl, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognosenentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, in: C.
Starck（Hrsg.）, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz – Fesstgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band 1, 1976, S. 464ff.; M. Rehbinder, Rechtssoziologie, 4.
Aufl. 2000, S. 9; W. Kluth, Be weiserhebung und Bewe iswürdigung durch das Bundesverfassungsge- richt, NJW 1999, S. 3515; 對於美國去區分判決的（adjudicative）與立法的（leg islative）事實， 這 在美國的訴訟法中當然有其重要性，但這在德國的訴訟法中卻無類似的情況，參閱：J. Kokott, Bewe islastverteilung und Prognoseentscheidungen bei der Inanspruchnahme von Grund - und Menschenrechten, 1993, S. 43ff.
196 基本上來自於法院的判決為共同決定的判決：BVe rfGE 50, 290（332）; 來自 Ossenbühl 文獻，
Kontrolle（Fn.1）, S. 496ff.
（例如，現代資訊科技對基本法第 2 條第 1 項解釋的影響）。
這是一種類型化的區分。另外，具體個案的實際狀況以及法規審查前既已存 在的生活事實也都會影響法律的解釋，而且這甚至是一個普遍的途徑，在此於法 官造法中現實對憲法的發展貣了作用。相反的，法官對憲法與法律的理解也影響 了（且限制了）他對現實的看法與觀點，正因為如此，這解釋了憲法法院為何不 可能成為社會科學的研究機構（如同法官去評價過去發生的事情，但也不可能成 為歷史學家一般）197。
譯註： 基本法第 2 條第 1 項係規定每一個人在不侵害他人的權利與抵觸合憲的秩序或合乎文
明社會的風俗規定的範圍內，享有人格的自由發展權。
197 M. Stolleis, Der Historiker als Richter – de r Richter a ls Historike r, in: N. Fre i/D.v.Laa k/M.Stolle is
（Hrsg.）, Geschichte vor Gericht, 2000, S. 173ff.