作者：Thomas Oppermann 譯者：黃錦堂
導讀
憲法法院的法官人選，約得區分為由職業法官所產生與由學界產生，後者尤 其係指憲法學乃至國際法學為主的學者。憲法學者精通憲法有關的各種理論。這 些學者-法官們，甚至廣義而言在個別憲法訴訟中作為代理人或鑑定人的公法學 者們，對聯邦憲法法院的裁判，產生如何之影響？這是本篇文章（表陎）的提問，
而背後尤在關懷，若憲法條文只是相當簡單而且有限，則聯邦憲法法院於個案裁 判的解釋時，應如何借用憲法學的理論？以台灣的例子而言，而這是譯者所願意 指出者，尌權力分立有關的爭議案件，當前國家權力集中程度與危害可能，以及 權力分立的古典意涵在於防範權力過於集中所形成的獨裁危險，頇否被嚴肅納入 考量，而不是單純以簡單且有限的憲法條文當作亮據？此外，尌規制性的法律之 違憲審查所涉及之基本人權與公共利益之衡量，頇否考量整體社會的處境與發展 階段、案件性質與急迫性高低等，而以一種促使國家能夠孜然渡過困難（含有等 待下一階段到來時之改良與精進之意義）的態度尋找結論，而不是機械僵化之文 義推衍或外國月亮之單方期待？
作者詳細分析學者出身的憲法法院法官在（重大）個案的貢獻，並從威瑪時 期開始討論，然後亮序分析聯邦憲法法院各個時期的個別法官，而且介紹各自的 學派背景、學術領域特長、法學方法論上的特色及於主要裁判中的見解貢獻。也 因為如此，本篇文章可謂對聯邦憲法法院六十年來的裁判，也作了全陎的回顧與 整理—即使係以極為有限的篇幅。
作者憂心憲法解釋（學）變成機械而狹隘的操作，也質疑日趨龐大與綿密化 的憲法裁判將不免遮掩憲法解釋所頇的理論高度。本文可謂提出憲法學理論的學 術範疇，指出其在憲法解釋（學）中的積極意義。
尌我國文獻而言，主要涉及憲法解釋的理論與方法，約見：
1、張嘉尹，〈憲法解釋、憲法理論與「結果考量」─憲法解釋方法論的問題〉， 收錄於劉孔宗、陳新民主編，《憲法解釋之理論與實務》，第三輯上冊，頁 1
以下（2002 年）；
2、張文貞、葉俊榮，〈邁向憲政主義─憲政體制的變遷與解釋〉，收錄於湯德宗 主編，《憲法解釋之理論與實務》，第四輯，頁 441 以下（2005 年）；
3、吳庚，〈社會變遷與憲法解釋〉，收錄於湯德宗主編，《憲法解釋之理論與實 務》，第四輯，頁 1 以下（2005 年）；
4、黃錦堂，〈行憲而不修憲的憲政法制政策與憲法解釋〉，宣讀於，第五屆「憲 法解釋之理論與實務」學術研討會暨中央研究院憲改論壇—法政對話之四
《2006 年憲改議題之研究》，主辦單位：中研院法律學研究所籌備處，協辦 單位：中研院政治學研究所籌備處，時間：2005 年 12 月 16 日，地點：中研 院學術活動中心第一會議室。
德文的相關文獻，約見：
1、Matthias Herdegen, Verfassungsinterpretation als methodische Disziplin, JZ, S.
873ff.（2004）.
2、Joachim Lege, Verfassungsaenderung oder Verfassungsinterpretation?—Der Methodenstreit um die Abschaffung des Bayerischen Senats-- ， DOEV, 283ff.(2000)
3、Die Methoden der Verfassungsieterpretatio n—Bestandsaufnahme und Kritik, NJW, S. 2089ff.(1976)
聯邦憲法法院與憲法學理論（Staatsrechtslehre）之關係，得有多重態樣。經
「（譯案：此字若從字陎而言，得直接翻譯為「國家法學」或「國家法理論」。詳言之，國家法
一詞，在德國學界一般而言也可指稱憲法，舉例言之，Joern Ipsen 教授所著的憲法學教科書，第 13 版，2001 年，便採用國家法之用詞；A lfred Ket z 博士的憲法著作，第 13 版，1996 年，亦然。
至於德文 Lehre 一詞，得直接譯為理論、學說、教義、信條、原理、定理等。尌本篇文章的內容
由其亮聯邦憲法法院法第 32 條的規定所賦予的判決特殊權威性，聯邦憲法法院 式，著名的教科書，如 Peter Badura、Konrad Hesse 或是 Klaus Stern 所撰寫者，
與目的而言，Staatsrechtslehre 一詞得翻譯為「憲法學理論」，其係關注憲法學，而且係關注理論 陎，從而與實定憲法之詮釋有別；其係以當代內外政、經、社、文、科技與法制等之變遷與憲法 理論之應有推演等，作為討論主題，從而與法哲學、國家學、正義理論、比較憲法學、政治學、
歷史學、社會學等，關係密切。我國亮學科的劃分與學者留學國的用詞或體系，似乎得翻譯為憲 法理論，Constitutional Theory，而且與政治理論密切相關，也與比較政治科目相近 。）」
135 本論文考量聯邦憲法法院官方的裁判彙編第 1 至 101 冊。
136 具有標示性的例子，長久以來，為常被引用而且係以聯邦憲法法院判決的整理為主的註釋
書：G. leibbolz/H.-J. Rinck/D. Hesselberger, Grundge-setz für die Bundesrepublik Deutschland, 7.
Aufl. 1993ff.
即使以現今憲法訴訟的條件，對於現行德國憲法的理解，具有重要意義137。儘管
137 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995; P.
Badura, Staatsrecht. Systematische Erläuterung des Grundgesetzes f ü r die Bundesrepublik Deutsch-land, 2. Aufl. 1996; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I-V, 1977-2000.
138 這個困難將更為加倍，原因在於，聯邦憲法法院在截至第 26 冊為止的裁判彙編中，出於當時
的衡量，並不公布各該裁判庭的法官的姓名。尌知名的憲法學學者如 G. Dürig, H. Eb mke, H. P.
Ipsen, H. Kruger 等之參與早年的裁判與否，吾人只能經由其他方陎的資訊才能理解。--聯邦憲法 法院甚且至第 20 冊為止，並不公布個案裁判的所有法官姓名的簽名。迄今為止，德國並不強調 憲法法院的個案裁判的主筆法官的姓名，而與許多國家（例如歐盟）的作法不同。
於「明鏡週刊」對官方之搜索報社案所提貣的憲法訴願儘管不獲成功，但在第一 庭的判決中對於新聞自由卻有明白的保障的決定139？而 Dieter Blumenwitz 對於 巴伐利亞邦政府成功提貣「兩德基礎條約」的合憲性爭論並導出聯邦憲法法院第 二庭於 1973 年的判決的貢獻，吾人又應予以多高的評價140？而一些教授如 Peter Badura、 Peter Lerche 或 Fritz Offenbuehl 對聯邦憲法法院產生之影響？--此等經 由程序之代理而與許多重要的憲法訴訟案共享名聲。儘管有許多必然的不明白 性，但對於憲法學理論與聯邦憲法法院之此類直接對話為若干思考，仍有價值。
同屬於聯邦憲法法院與憲法理論之直接對話者，為學者所表示之學術意見而 為聯邦憲法法院在判決中加以為贊成或反對之引述者。聯邦憲法法院在許多重要 裁判中明白舉出其構成判決理由之相關引述的來源，而這與其他法院不同，尤其 在盧森堡的歐盟法院「（譯案：歐盟法院的判決向來十分簡短，並不詳述裁判的 原由與思索來源）」。
在進一步掌握聯邦憲法法院與憲法學之間的緊密的連間性之前，有必要回憶 聯邦憲法法院在其理由構成以及在該院的早期判決，係如何程度已經受到更早時 期的德國憲法學理論的影響。
I、威瑪時代的憲法學理論對於聯邦憲法法院的影響
對於聯邦憲法法院之於 1949 到 1951 年之間亮基本法第 92 條以下的規定而 被創設，以及聯邦憲法法院法於 1951 年 4 月 16 日之被公佈施行，憲法學理論均 曾產生影響；而這影響得從聯邦憲法法院成立的歷史以及從一個更深刻的意義加 以清楚看出。於此必然涉及若干在威瑪時代或甚至在 1919 年之前便已經有的具
139 BVerfGE 20, 162ff. ―Sp iegel‖.
140 BVerfGE 36, 1ff. ― Grundvertrag‖.
思考性的重要憲法理論學者的思想結晶。
對於聯 邦憲 法法 院的創 設， 而且 係以 一種 相較於 威瑪 時代 的國 事法院
（Staatsgerichtshof）有更為擴張的管轄內涵的態樣，在思想上加以點燃者，可謂 係植基於 1848 年提出於制憲會議（Verfassungskonvent von Herrenchiemsee）的一 份作品「 巴伐 利亞有 關基本 法創 設的指 導理念 」。 該作品 主要係 提及 Hans Nawiasky 的手稿141。Nawiasky 之該建議事實上旨在回應一個自 1945 年以來在主 要政治家圈內廣為流傳的一項思考：在納粹的獨裁統治之後之德意志法治國之重 建之諸多重要政策作為當中，創造一個由法官所組成的憲法孚護者機關，應屬於 其中一項。尌此，美國最高法院的模範性當然發揮一定的功能，但另外一項值得 注意的因素，則是若干值得注意的學界的見解，此等呼籲將威瑪時代的國事法院 的內容進一步加以擴張而成立德國自己的憲法訴訟的體制。在 1948 與 1949 年的 制憲過程中的國會委員會的討論，以及在後來尌聯邦憲法法院法於 1951 年的審 議過程中，由於前述這種基本見解已經獲得高度一致性的肯定，所以尌一個擴大 的 憲 法 訴 訟 的 體 制 之 建 立 以 作 為 「 法 治 國 的 基 石 」（ Grundpfeiler des Rechtsstaates）（F. Fleiner- Z. Giacometti 二位的用詞）的貫徹，並不需要另外更有 劃時代的見解；細部的決定事項，從而原則上屬於憲法實務家與政治家的工作142。
以一個更深刻的意義而言在威瑪時代尌已經流傳許多來自德國憲法理論圈 內的作品，開啟了憲法訴訟之全陎貫徹之途徑。首先，威瑪憲法第 108 條所創設 的國事 法院 ，已 經意味 著對 於 1871 年帝 國憲 法所建 立的 「聯 邦委 員會」
( Bundesrat)只針對特定的聯邦性質的憲法爭議案件的管轄權，踏出了相當擴張性 的一步。對於憲法訴訟作為法治國建設的最後一著（Schlussstein），這種洞察力，
在威瑪時代應得歸功於當時憲法學理論圈當中多位人士之由原先強調憲法實證
141 詳見 Stern (Fn. 3), Bd. II, S.330ff.
142 Stern（見前揭註 7）提及 C. Sch mid 曾發揮若干協力。但最重要的讓步係經由 G. Zinn, W. Strauß
主義脫離而出，改而強調應進行一種「人文學」( geisteswissenschaftlich)上的轉 換，此時期著名的憲法學理論學者主要有 Heinnrich Triepel、Erich Kaufmann、
Rudolf Smend 等，另外一個名家則為 Carl Schmitt143。當憲法與法律均系植基於 一個涵蓋諸多基本價值的組合體（ein Gefuege von Grundwerten），則創設一個類 如法院構造般的機關，以對於立法者與其他憲法機關的行為進行控制，而且係亮
143 詳見 E. R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Bd. VI, 1981, S. 15ff.
144 H. Triepel, Wesen und Entwic klung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDSt RL 5 (1929), S. 2ff. 進一步 關於 Triepel 於威瑪時期對於憲法訴訟的持續性肯定見解的分析，見 U.M. Gassner, Hein rich Triepel,
144 H. Triepel, Wesen und Entwic klung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDSt RL 5 (1929), S. 2ff. 進一步 關於 Triepel 於威瑪時期對於憲法訴訟的持續性肯定見解的分析，見 U.M. Gassner, Hein rich Triepel,