第一章 緒論
第二節 本案爭點分析
第一項 《1 vs. 100》之電視節目模版是否受著作權法之保護？
本案原告欲主張被告侵害其電視節目模版之著作權，請求損害賠償，其前提 必須是系爭《1vs.100》節目屬於「創作」而享有著作權法之保護。此處必須附 帶一提的是，本案為外國公司跨海於我國提訴，屬於一涉外案件。其爭執之法律 關係應定性為侵權行為事件，依我國現行涉外民事法律適用法第28 條第 1 項規 定：「侵權行為係經由出版、廣播、電視、電腦網路或其他傳播方法為之者，其 所生之債，依下列各款中與其關係最切之法律：一、行為地法；行為地不明者，
行為人之住所地法。二、行為人得預見損害發生地者，其損害發生地法。三、被 害人之人格權被侵害者，其本國法。」可知擇定此類特殊侵權行為案件準據法之 聯繫因素為行為地、損害發生地、以及被害人國籍中關係最切者。由於本案被告 之系爭行為係由電視等傳播方法為之，又行為地為我國境內；損害發生地雖較難 以認定，然觀看被告節目之人亦大多為我國視聽大眾，若《1vs.100》節目因被 告之侵權行為而難以進入我國市場或授權給我國製作公司和電視台，則亦可謂損 害發生地為我國境內，且應屬被告製作人所得預見。從而，與本案侵權行為關係 最切之法律應屬行為地與損害發生地，故不論何者，準據法之選擇應適用我國法 律。要言之，系爭《1vs.100》節目是否屬於「創作」，應以我國著作權法為判 斷之準據法，核先敘明。
依據我國著作權法第 4 條第 2 款規定：「外國人之著作依條約、協定或其本 國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權。」
我國於2002 年成為 TRIPS 協定之會員國後，會員國之間基於平等互惠及國民待 遇原則，皆承認會員國之著作在各會員國之間亦享有著作權，而本案涉及之荷蘭
與美國亦為 TRIPS 協定之會員國，故《1vs.100》之節目模版若符合我國著作權 法之規定，在我國亦享有著作權。如同本文第四章所述，我國著作權法「創作」
之要件為：1. 具有一定之表現形式；2. 原創性；3. 足以表現作者之個別性或獨 特性；4. 必須是人類精神上之創作；5. 必須非屬不受保護之客體。首先，關於 一定之表現形式，我國著作權法僅要求「創作」的內容必須要能夠為人類感官所 感受得知，至於表現的形式，不論藉由有形或無形之媒介物、是否固著於有體物 上，均非所問。故本案《1vs.100》之節目模版縱使事前未被記錄成書面腳本，
且蘊含著部分的即興表演，惟其具備足以發展成一檔節目的品質，而使與之接觸 的人們得據以感知該節目模版所欲傳達、呈現的形象與內容，在我國著作權法下 仍應構成足夠的「表達」。其次，原創性的部分在我國法下，電視節目模版只要 係經由製作團隊自行獨立創作完成而未抄襲他人，縱使與他人製作在前之節目有 所雷同，亦不影響原創性之判斷。因此，《1vs.100》節目模版的原創性不必達 於前無古人之地步，僅在消極上，不為著作之改竄、剽竊與模仿為已足。
比較有疑問的部分在於《1vs.100》之節目模版是否「足以表現作者之個別 性或獨特性」？意即該節目對節目素材之選擇與編排是否達到最低程度之創作性？
被告所抗辯：「現今類似的益智節目型態內搶答、求救等橋段，都是從眾多類似 節目如《Who wants to be a millionaire？》等演變而成，《1 vs. 100》也不見得是 原創內容，…益智節目製作元素，本來就相去不遠…」等語即在爭執此點。惟益 智猜謎節目雖然普遍皆具有：主持人出題，接著由來賓回答，搭配各種大同小異 之求救方式，答題結果皆曉，答對率影響獎金計算等等之抽象模式；然而，
《1vs.100》之節目模版於具體呈現時，藉由挑戰者與 100 位群眾（The Mobs）
對抗之遊戲規則，產生為了獲取高額獎金的相互對立感與熱鬧的節目氛圍，龐大 的佈景設計搭配著光彩炫麗的群眾座位增加節目之視覺效果（例如，答對時座位 背景燈光以藍燈顯示；答錯時則先以紅燈顯示，隨後完全熄滅代表該名群眾遭淘 汰），主持人一邊與挑戰者談笑風生，一邊維持節目的刺激緊湊（例如，在每一 道問題過後高喊尚剩餘幾名群眾），求救方式也因為較著重於與100 位群眾之間
的互動而與傳統求救方式略為不同。《1vs.100》之原創製作團隊對於節目中各 元素之安排加入該團隊對益智節目個人視角的呈現，而不單純僅係公式化、機械 化之編排方法，此即《1vs.100》節目個別性表現之所在。
又這些節目素材的排序以及選擇成為製作《1vs.100》節目的藍圖，其背後 都內含著幕後製作團隊與創作人員的創意心血在內，毫無疑問屬於人類精神上之 創作。且該節目模版非屬我國著作權法第9 條不得為著作權之標的，其未被明文 排除於保護範圍之外，故總結上述各創作之要件，係爭《1vs.100》之節目模版 在我國著作權法之解釋下，屬於受保護之標的。
第二項 《挑戰101》節目是否侵害原告之著作財產權？
第一款 接觸
如本文第四章所介紹，我國實務上有關著作權是否受侵害，乃以接觸（access）
及實質近似（substantial similarity）為抄襲之構成要件。首先，接觸不限於以直 接證據證明實際觀覽，凡依社會通常情況，被告應有「合理之機會」閱讀或聽聞 原告之著作，即足以構成接觸。實務上亦肯認如果著作權人能提出其他間接證據，
證明被告只要有合理機會聽聞原告之著作，亦可做為接觸之證明。於本案情形，
原告 Endemol 集團除了舉出被告實際觀覽的直接證據外（一般來說，如此舉證 之可能性不高），亦可舉出如其主張所言之事實：《1 vs. 100》係在全球各地都有 播放的國際節目，做為間接證據。如此一來，由於系爭節目經過電視台廣泛地向 大眾播送，雖然該節目並未在我國境內播出，惟被告係以製作綜藝節目為業之專 業製作人，其基於工作之需求，藉由參考外國之節目尋求創作靈感，此在國內電 視業界並非鮮見，應屬有相當合理之機會觀賞過《1 vs. 100》節目。面對原告之 舉證攻擊，被告製作人主張製作《挑戰101》之前並沒有看過《1 vs. 100》，節目 靈感係來自於其先前於中國廣州所製作的另一益智節目《解碼珠三角》。此部分 被告可提出當初製作《挑戰101》與《解碼珠三角》之過程紀錄，如節目企畫書、
所參考之資訊，說明靈感來源為何；另外尚可提出製作團隊之會議紀錄、節目製
作行程表等等相關資料，以反證說明《挑戰101》之節目模版屬於獨立創作。此 部分涉及雙方舉證之攻防，誠如本章開頭所言，由於資訊受限，本文於此暫且假 設被告製作人尚無法反證證明《挑戰 101》屬於獨立創作，以便接下來的討論，
故在此前提之下，被告行為符合「接觸」此一侵權之要件。
第二款 實質近似
本文以下將比對兩造節目模版有哪些相似處，嘗試分析兩造節目模板之選編 模式，並輔以各國法院在面臨節目模版爭議時會適用的整體觀念及感覺測試法，
來檢驗《挑戰101》之節目模版是否與《1 vs. 100》實質近似。
第一目 節目流程
《1 vs. 100》的節目流程相當單純，其大部分的集數皆為主持人簡短介紹遊 戲規則以及當集挑戰者與群眾組合之後，便開始進行問答：先公布題目與選項，
其次由群眾在短暫的時間內先作答，再由挑戰者考慮是否運用求救或直接作答，
最後確定選項後公布答案。主持人會在問答之間與挑戰者閒話家常，或與群眾中 的某幾人互動，最後依據挑戰者是否獲得獎金而有恭賀或是表達惋惜的例行模式。
每一組挑戰者的時間會被控制在半小時以內，而一集節目當中通常會有兩組的參 賽者，當兩組挑戰者遊戲結束後，節目便告一段落。《挑戰 101》的節目流程與
《1 vs. 100》大致相同，雖然《挑戰 101》的部分集數會分成兩個單元，但詳細 觀察將發現，兩單元之間除了遊戲規則些許不同之外，各單元之流程仍不出上述
《1 vs. 100》的模式─介紹遊戲規則以及來賓與把關者，進行益智問答、求救與 訪談，結束當組來賓後輪替下一組挑戰者，直至該單元或節目結束。差別在於《挑 戰101》每集的來賓人數較多，主持人訪問來賓的時間也較長，除了與《1 vs. 100》
相同會問候近況並詢問若贏得獎金會有何用途之外，還會預留給來賓（多數為藝 人）打歌等宣傳時間，這在台灣綜藝節目中相當普遍，可以說是將原有的節目流 程加入了在地化的節目風格。而這也使得《挑戰101》的節目時間幾乎是《1 vs.
100》的兩倍。
第二目 遊戲規則
如前兩造節目之模版介紹所述，《1 vs. 100》和《挑戰 101》之遊戲規則皆係 將益智節目採取每輪由一組挑戰者（來賓）與多數群眾（把關者）的互動對抗型 態，若非由挑戰者（來賓）最後淘汰全數群眾（把關者）獨得高額獎金，就是挑 戰者（來賓）落敗，累積獎金由剩餘群眾（把關者）均分。除了挑戰者（來賓）
同樣擁有退賽機會之外，《挑戰101》中來賓可運用的「錦囊」亦與《1 vs. 100》
中的「求救」方式大同小異，皆為詢問其中一名群眾（把關者）、遵循群眾（把 關者）之多數決、在正確與錯誤二答案中擇取其一等，著重於與群眾之間的互動，
差別在於《挑戰101》多了電詢友人此種方式。又雖《挑戰 101》節目除了主單 元〈挑戰101〉之外，部分集數尚有〈名人挑戰賽〉或〈圓夢計畫〉單元，然此 二單元之規則亦係由主單元之規則變形而來，差異僅在於把關者人數減少、獎品
差別在於《挑戰101》多了電詢友人此種方式。又雖《挑戰 101》節目除了主單 元〈挑戰101〉之外，部分集數尚有〈名人挑戰賽〉或〈圓夢計畫〉單元，然此 二單元之規則亦係由主單元之規則變形而來，差異僅在於把關者人數減少、獎品