電視節目模版與不公平競爭

觀察第三章各國實務案例，不乏有以不公平競爭法來維護電視節目模版原創 者之權益。我國不公平競爭法之保護，規範在公平交易法之下，相對於採註冊主        

285 商標法第 18 條第 1 項：「前項所稱識別性，係指足以使商品或服務之相關消費者認識其為

指示商品或服務之來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」同法第29 條第 2 項：「…如經

申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標誌者…。」

286 黃銘傑，「競爭法與智慧財產法之交會─相生與相剋之間」，元照出版社，2009 年 4 月二版，

頁 367-368。

287 現行商標法第 68 條：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於 註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似 於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

288 現行商標法第 63 條第 1 項：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請 廢止其註冊：…二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不 在此限…。」

289 此亦可呼應前述第三章中美國學者 Lisa Logan 之見解。

義之商標法的規範方式較為形式化，於商標審查時亦以一般性、抽象性地比較申 請註冊之商標與先前已於類似商品或服務取得註冊之其他商標間近似的有無；公 平法上之「表徵」，其排他效力之取得並非基於與其他標章間的相互比較而生，

而係自其長期使用所生之商譽而來，必須先有具體的使用行為，並因此而具備辨 識特定商品或服務之來源或出處，始受本法相關規定保護²⁹⁰。而我國公平法中牽 涉「混淆」與「榨取他人努力成果」的相關條文，則屬第20 條之仿冒行為以及 第24 條之其他欺罔或顯失公平之行為。本文以下將分析二者之構成要件，並探 討電視節目模版之爭議在我國公平交易法底下應如何解釋適用。

第一項 仿冒行為

仿冒行為不但嚴重侵害他事業之權益，也影響市場競爭之公平性，尤其商品 或服務之表徵，如果經事業長期的投入與努力，已為相關事業或消費者普遍認知，

即為區別商品或服務來源之重要因素，若放任他事業不當仿襲，不僅將戕害事業 之正常發展，也造成不公平競爭²⁹¹。我國公平交易法第 20 條規定：「事業就其 營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰○¹ 以相關事業或消費者所普遍認知 之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商 品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸 入使用該項表徵之商品者。○² 以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號 或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致 與他人營業或服務之設施或活動混淆者。…」該規定即在智慧財產權規範之外，

針對有礙公平競爭之行為予以更周延的規範。依其條文之規定，構成仿冒行為之 要件如下：

290 黃銘傑，同前註 286，頁 362-363。

291 「認識公平交易」，行政院公平交易委員會，2007 年 11 月十一版，頁 279。

第一款 表徵

一般商品或服務業者，在推出其商品或服務時，皆會在其所生產之商品或服 務處所冠以個別的名稱或標識，藉以表彰自己的商品或服務，除此之外，商品的 包裝、容器，服務業的特殊店面設計等等，都可用來表彰自己的商品或服務，此 種可以藉以區別不同商品或服務的特徵，即所謂之「表徵」²⁹²。由本條之例示規 定可以得知，表徵所涵蓋的範圍較商標法之「商標」更為廣泛，不以註冊登記為 前提，較著重具體個案中之表徵使用行為是否有引起混淆之可能，有學者²⁹³認為，

正如同有關使用主義之條文，在以註冊主義為原則之商標法的規範下，僅居於補 充、防弊之地位，強調使用主義的公平法保護表徵等規定，其實亦可視為補充商 標法規範不足之規定²⁹⁴。故若表徵未申請註冊或不符商標法上之要件，或可尋求 公平法之保護。如前文所述，我國商標法非如美國法將商品或服務之表徵納入商 標法之保護，而電視節目模版難依我國商標法取得註冊，然節目模板若可被認為 屬於電視節目之「營業標識²⁹⁵」，則可成為公平法所保護之「商品或服務之表徵」。 由於電視節目模版的價值在於一系列流程所蘊含的抽象概念在實際播出時 所呈現給觀眾的具體形象，其既非特定文字、圖形、記號，亦非商品容器、包裝、

形狀；然電視台或製作單位提供視聽娛樂之服務，該呈現給視聽大眾之具體印象 或形象是否可做為一檔電視節目之特徵，足以表彰節目之來源，與他人節目相區 別，而成為「服務之表徵」，並為我國公平法下仿冒行為所規範的對象呢？欲適 用第20 條來尋求表徵之保護，須符合下述要件：

1. 非功能性：

292 陳怡珍，同前註 275，頁 80。

293 黃銘傑，同前註 286，頁 363。

294 相同見解見謝銘洋、李素華，仿冒表徵或外國著名商標，「公平交易法之註釋研究系列(二)」，

公平交易委員會，2004 年 11 月，頁 235。

295 如前文所述，「營業標識」係指一項產品或某事業在市場上的整體外表及形象。隨著美國近代

實務的發展，營業標識具有更擴張的定義，它可能包含產品的大小、形狀、顏色或其組合、結構、

圖形，甚至亦包含營業場所之設計與外表、店面之裝潢、服務人員之制服、以及特殊節目安排等。

公平會針對不得為表徵之項目，予以例示說明²⁹⁶：(1) 商品慣用之形狀、

容器、包裝；(2) 商品普通之說明文字、內容或顏色；(3) 具實用或技術機能 之功能性形狀；(4) 商品之內部構造；(5) 營業或服務之慣用名稱。其中所謂

「功能性」，係指產品設計使產品較有效地發揮功能，已達預定之目的。公平 法第20 條處理原則第 9 點第 3 款規定：「具實用或技術機能之功能性形狀，

不具表彰商品來源之功能，非本法第20 條所稱之表徵」；同原則第16 點並規 定，商品外觀屬公眾得自由利用之技術者，亦不適用公平法第24 條之補充適 用原則。換言之，只要屬技術性、功能性之商品外觀，若又在智慧財產權保 護領域之外，既不能依第20 條取得保護，更無法依第 24 條加以保護。

本文以為，若套用在電視節目上，如僅屬各節目慣用的呈現方式，或為 達成特定目的之功能性、技術性安排，如歌唱節目會搭配舞臺、觀眾席、樂 隊、音響設備；新聞性節目由主播向觀眾簡報新聞內容，穿插新聞採訪影帶 等等，應不得為受保護之表徵；反之，非關技術性、功能性之節目外觀，如 場景設計、棚內佈局、特殊儀式、角色服裝及道具設計，甚至是音樂或口號 的搭配，這些素材的串連形成視聽大眾可感知的整體形象，或許可做為電視 娛樂服務之「營業標識」，有成為受保護的「表徵」之空間。

2. 識別性：

根據處理公平交易法第 20 條案件原則第 4 點規定，本法所稱「表徵」，

係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關 事業或消費者用以區別不同之商品或服務。其中關於「識別力」和「次要意 義」之意義，前者係指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，

即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供；後者則指某項原 不具識別力之特徵，因長期使用，使消費者認知並將之與商品或服務產生聯 想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義²⁹⁷。

296 同前註 291，頁 281。

297 同前註 291，頁 280。

公平會上開處理原則之「識別力」或「特別顯著」等用語，推測上係援 用商標法上之用語。然如前所述，我國商標法採註冊主義，其並未要求所謂 的識別力或特別顯著必須具備有辨識特定商品來源或出處之功能，僅是要求 商標文字、圖樣等，必須能夠令一般人認識到，其乃是一個「商標」，而非僅 在說明商品名稱、性質、形狀、功用或內容等，此與公平法基於使用主義精 神而制定第20 條之意旨有所齟齬。就第 20 條規定之表徵而言，其規範目的 在於防止相關事業或消費者的混淆誤認，而會導致混淆誤認之虞者，乃是因 為該當表徵已有一定期間地持續使用事實。故有學者²⁹⁸認為，於界定表徵之 意義時，無須過分花費心思去區別表徵本身有無「識別力」或「特別顯著」， 不論何者只要從結果來看，其已具有相當程度的顧客吸引力，而可藉之與他 人所使用之標識相區別²⁹⁹，即該當於公平法本條規定之「表徵」。

上述學者見解實殊肯定，若採取此見解，電視節目模版縱使極為亮眼、

特異，尚無法使閱聽大眾認識該模版係為指示節目來源，成為一檔電視節目 之「商標」；然節目模版仍有可能藉由節目相當時間之播出，或經由廣告媒體 及網路之強力傳播，足以使閱聽大眾認知並將之與節目來源產生聯想，而與 其他節目相區別，形成公平法所保護之「表徵」。舉例而言，美國知名企業選 秀節目《誰是接班人（The Apprentice）》之淘汰流程為，主持人做為頂頭上 司，於每集節目尾聲會在其辦公室中集結挑戰落敗的參賽者們，追究專案失 敗的責任歸屬，最後主持人會選擇其中一名表現最差的參賽者，對其說出

「You’re fired!」，該名參賽者便遭淘汰。此種「開除員工」的模式，在一般 日常生活、工作環境中比比皆是，觀眾原本無法據以認識「老闆開除員工」

「You’re fired!」，該名參賽者便遭淘汰。此種「開除員工」的模式，在一般 日常生活、工作環境中比比皆是，觀眾原本無法據以認識「老闆開除員工」