第一章 緒論
第二節 電視節目模版與商標權
於面臨電視節目模版抄襲之爭議時，各國案例中有少數零星案件之原告選擇 以商標權之侵害作為請求損害賠償之依據。欲釐清電視節目模版與商標權之間的 關聯，本節以下將從美國商標法上「營業標識272」之概念，以及我國商標法之相
271 吳啟賓，同前註 261，頁 10。
272 國內另有譯為「商業外觀」、「營業外觀」、「商品外觀」等。
關規定來探討商標權保護之範圍，並進一步討論電視節目模版是否有取得商標權 保護之機會。
第一項 營業標識（trade dress）
本文於第三章‧第二節判討美國案例時，曾經提及聯邦商標法（Lanham Act）， 該法第2條273關於註冊商標之消極規定：「得藉之使申請人之商品與他人之商品相 區別之商標，除有下列情形外，不問其性質如何，不得拒絕其註冊於主要註冊簿...」
從其文義可看出美國商標制度在權利的保護上採「使用主義」，故只要在商業活 動中足以表彰商品或服務來源的任何標示，都可以受到保護，對其保護客體並未 限定範圍，係採取較寬鬆之認定標準。於是，美國法院基於現實考量，藉由判例 不斷擴充、解釋聯邦商標法之商標涵義，除了傳統商標外，亦將商品或服務之表 徵納入商標法之保護，包括「商標（trade mark）」及「營業標識（trade dress）」，
只要不具備上述第2條所規定之消極要件，原則認均承認其得為商標之地位。「商 標」一詞，依聯邦商標法第45條274之定義，係指任何字、名稱、符號、圖樣、或 其聯合式，被用來認明及辨別商品，並作為商品來源的指標；而「營業標識」則 指，一項產品或某事業在市場上的整體外表及形象，換言之，係指以標籤、包裝、
展示卡及構成整體形象的類似包裝要素把產品「穿著（dressed up）」好，以進入 市場的方法275。而隨著近代實務的發展，營業標識具有更擴張的定義，包括產品 及其容器之形狀及外表，以及一切呈現給顧客的整體視覺形象的要素，它可能包 含產品的大小、形狀、顏色或其組合、結構、圖形，甚至亦包含營業場所之設計 與外表、店面之裝潢、服務人員之制服、以及特殊節目內容（活動安排）等276。
273 15 U.S.C. § 1052. No trademark by which the goods of the applicant may be distinguished from the goods of others shall be refused registration on the principal register on account of its nature unless it--..
274 15.U.S.C. §1127.
275 陳怡珍，論公平交易法第二十條對商品或服務表徵之保護，公平交易季刊，第十二卷第四期，
1993 年 10 月，頁 81。
276 林品瑄，「商品外觀設計之智慧財產權保護─新式樣專利與著作權法、商標法、公平交易法之
交錯適用」，台灣大學法律研究所碩士論文，2007 年 6 月，頁 90-91。
故如美國學者277所言，電視節目模板或許可透過節目之播出，取得「第二意義」
而具備識別性，成為商標法所保護之客體。
第二項 我國商標法之討論
相較於美國採取使用主義，我國關於商標權之取得，依據商標法第 2 條之規 定係採「註冊主義」，亦即須向商標專責機關提出註冊申請，經其審查核准後始 取得商標之排他的權利。商標法於92 年修法引進了「立體商標」制度，將立體 形狀列為商標之構成要素之一278。增列立體商標之立法理由，係因為工商企業表 彰其商品或服務之來源所使用之標識，除平面商標外，亦有立體形狀之態樣，且 明定商標涵蓋立體形狀亦為各國之商標法之立法趨勢，因此我國於商標法增定立 體形狀亦得為商標。立體商標係指凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體 形狀，並能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源之商標279。而立體商標 可能的申請態樣，依據立體、顏色及聲音商標審查基準 2.3，可知有下列五種：
1.商品本身的形狀；2.商品包裝容器之形狀；3.立體形狀標識（商品或商品包裝 容器以外之立體形狀）；4.服務場所之裝潢設計；5.文字、圖形、記號或顏色與 立體形狀之聯合式。
有論者280認為，我國商標法對於立體商標申請態樣之規範，與美國法現代意 義下的營業標識，指產品或服務整體之組成與設計，如大小、形狀、顏色、圖樣、
材質等予人之視覺印象，兩者並無不同。然依據上述立體、顏色及聲音商標審查 基準，我國法所規定立體商標之定義及申請態樣似乎僅集中於具象的物體上，意 即其著重在「視覺訴求」；而美國法上的「營業標識（trade dress）」，係指一項 產品或某事業在市場上的整體外表及形象，隨著近代實務之發展，更擴張至任何
277 Lisa Logan, The emperor's new clothes? The way forward: TV format protection under unfair competition law in US, UK and France: Part 1, 20(2) Ent.L.R. 39(2009).
278 商標法第 18 條第 1 項：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲 音或其聯合式所組成。」
279 參立體、顏色及聲音商標審查基準 2.1。
280 鄧盛琦，「美國立體商標之功能性原則—兼評析我國立體商標審查實務」，國立交通大學科
技法律研究所碩士論文，2007 年 7 月，頁 77。
用以包裝產品或提供服務的要素的整體281。聯邦第十一巡迴上訴法院曾判決：「營 業標識涉及產品的整體形象，
…
甚至包括特定銷售技巧等特徵282。」其見解亦被 聯邦最高法院所認同283。故可稱營業標識包含產品所創造出來的整體印象，是「各 種特徵的複合體」，其須從整體上來認定，具有表彰商品或服務來源，並與他人 之商品或服務來源相區別之作用284。有鑒於「營業標識」是如此廣泛之概念，本 文以為，「營業標識」相較於我國法之「立體商標」應更為寬廣。按經濟部所發表之商標法逐條釋義，商標法第 18 條第 1 項所稱「得以」二 字，除了說明商標的構成得由文字或圖形或記號或顏色或動態或全像圖或聲音或 立體形狀或其聯合式所組成之外，尚包含商標的構成要素僅以本項條文所列舉者 為限，即法定的商標類型僅有文字商標、圖形商標、記號商標、顏色商標、聲音 商標、立體商標或其聯合式商標。例如氣味商標則非第1 項列舉得受保護的商標。
而如本文於第二章所做之定義，電視節目模版係製作團隊運用創意巧思，經過詳 細策畫，將各種素材如節目流程、主題、故事情節、角色特質、人物互動、遊戲 規則、對白口號、美術佈景、音樂、攝影、主持風格、節奏氣氛…等等予以選擇 並加以串連編排，形成獨特的節目架構可供辨識並可重複再現。由於其非指特定 之有體物，不單著重於視覺訴求，故除節目之美術佈景、舞臺布局等，或可符合
「以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀」，而得註冊成為「立體商標」； 節目之名稱、口號、配樂等可分別以文字、圖形、聲音成為商標法所保護之標的 之外；其他不屬於商標法第18 條第 1 項範圍之內的節目流程、遊戲規則、故事 情節、人物互動等等，在我國法下幾乎沒有註冊成為「商標」之可能性。
又我國商標法採行「註冊主義」，並未要求商標註冊申請之前必須事前先有 具體之使用行為，故該法不論是所謂之「識別性」或「次要意義」，主要目的皆
281 美國法院曾判決書籍封面、雜誌封面設計、墨西哥風格連鎖餐廳的裝潢及外觀、零售酒店展
示酒瓶的方法、泰迪熊的外觀、高級汽車的形狀等構成營業標識。
282 該段原文為 ““Trade dress” involves the total image of a product and may include features such as size, shape, color or color combinations, texture, graphics, or even particular sales techniques.”
John H. Harland Co. v. Clarke Checks, Inc., 711 F.2d 966, 980 (11th Cir. 1983).
283 Two Pesos, Inc, 505 U.S. at 764 n.1 (1992)
284 鄧盛琦，同前註 280，頁 19。
在於使一般人認識到，其乃是一個「商標」285（無論係接觸時立即認識或經長期 使用而認識），而非屬普通名稱或慣用名稱等之列，其並未要求同時具有辨識特 定商品來源或出處之功能286。同法第5 條亦規定：「商標之使用，指為行銷之目 的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標…」。而電視節目模 版大多無法依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念使視聽大眾認識到其 乃係做為一「商標」。縱使其特別亮眼、特異而有識別性；或經節目長期播出而 具備次要意義，而得以登記註冊，但後續權利人仍會面臨難以證明仿襲者之「侵 權使用」287，或甚至因為自身迄未「使用」而遭主管機關予以廢止288289。故本文 以為，電視節目模版作為「商標」，將不足以達成我國商標法立法者當初所設想 的效果。
惟整體電視節目模板雖難以成為我國商標法所保護之客體，其若具備相當程 度之顧客吸引力，而可藉之與他人所使用之節目模版相區別時，未必不在前述「營 業標識」之意涵範圍之內，此時或許可做為視聽娛樂服務之「表徵」，而為我國 公平交易法所保護。而關於「識別性」、「次要意義」等表徵之要件內涵，本文 擬於第三節不公平競爭中一併論述。