第二章、 「一行為不二罰」原則之正當性與適用範圍
第三節、 正當性與適用範圍
第三節、正當性與適用範圍
介紹完美國、德國與日本在一行為不二罰的歷史脈絡與運作現況，讓我們回 到前兩章出現的質疑：一行為不二罰原則是否真的是所謂「法治國家之基本法理」?
又「法治國家基本法理」在我國憲政上作為基本原則適用的正當性何在？
首先本文必須肯認，這樣的說法在推論「德國基本法第103 條第 3 項不能作 為一行為不二罰的論據」此一大前題上是可以贊同的。一方面若本條的發展脈絡 原先便不是為了實體法而設計，則由於目的不同，對「一事」或「一行為」的範 圍界定也可能不同。再者，多次追訴可能違反比例原則，但並非必然，我們不能 排除多次追訴加總的制裁強度未逾越比例原則之情形。如果從前述論者提出的脈
76 陳慈陽(2008)。〈行政罰法行為數認定問題之研究〉，廖義男編，《行政罰法》，頁 209。台北：
元照。 77 法治斌(2001)。〈試讀一事不二罰〉，台灣行政法學會主編，《行政救濟、行政處罰、地方立法》。 台北：元照。
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絡來看，更可能源於信賴保護與法安定性，而這樣的問題在「一事不再理」中就 能解決。
然而，一行為不二罰原則不能從德國基本法第 103 條第 3 項推出，並不能作 為否定此一原則存在的理由。一方面，一個法律原則是否有憲法上的位階，應該 由我國既存的憲法原則推演而出，而非來自於此原則於其他國家是否存在，我國 釋憲實務上，常常存在將繼受外國法學視為理所當然，而未考慮本土化的需求及 正當性之侷限；或者形式上以我國憲法為推論前提，但卻只是草草帶過，大多篇 幅在介紹外國法，實質以外國法學理論為依歸78。此外，細究「一行為不二罰」
原則的推論過程，我們會發現仍與比例原則脫不了關係；制裁本身所欲達到的目 的，無非特別預防以及一般預防，即藉由對行為的非難，防止行為人以及其他人 再為該行為。既然要達到「嚇阻」該行為的效果，就必須標示出「行為人能控制 的行為有哪些？」以及「受非難的每個行為造成的法益侵害數量與程度」，這樣 行為人以及其他人才能明白「被非難的標的是什麼？」以及「這些標的有多嚴 重？」，進而衡量自己做這些行為所必須付出的風險79。而行為數理論最普遍的目 的，就是用以標誌有多少行為是值得非難的，亦即判斷出我們必須評價的「標的 數量」。當評價對象被重複計算或漏未計算時，縱使對行為本身的評價無過當，
但整體的制裁強度也會因為多次評價或是漏未評價而產生誤差。
在經濟理性之行為人的想像中，當啟動了一個違章行為就會受到制裁時，衡 量違章行為所得之利益與制裁本身之不利益(機會成本)之後，若後者大於前者，
則可達到嚇阻的效果。處罰法的構成要件，就是對行為人所認知的違章行為作評 價，因為行為範圍是行為人本身所認知的，嚇阻才有意義，這也是以自然意義一 行為作為行為數認定基礎的原因。現行通說認為：行政處罰領域基於達成行政管 制目的的考量，可以用規範目的來認定行為數，然而如此一來，一行為不二罰所
78 林超駿(2006)。《超越繼受之憲法學：理想與現實》，頁 47-75。台北：元照。
79 H.L.A.Hart，許家馨、李冠宜(譯)(2010)。《法律的概念》，2 版，頁 39-49。臺北：商周。
24 的行為單數，詳參林鈺雄(2009)，《新刑法總則》，2 版，頁 582-584；陳敏則認為，無須出於一個 統一的行為決定，但至少要有出於同一個方向的統一意思，詳參陳敏(2011)。《行政法總論》，100 年9 月 7 版，頁 710。
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定，則直接適用憲法第 23 條操作即可87。
刑罰行為數理論於行政罰之適用基礎
第一項、學說爭議
在過去，我們探討刑法的行為數理論是否能在行政處罰上適用，主要的論戰 依據是在分辨刑罰與行政罰的區別標準，應採「質的區別說」或「量的區別說」， 以下分別介紹其差異。
第一款、質的區別說
傳統上，將處罰區別為所謂的「法定犯」與「自然犯」。受行政處罰者，只是 對行政法規的禁止或誡命規範有所違背，而行政法規本身只是為了達成行政目的，
並沒有倫理上的非難性，由於義務是法律所創造出來的，所以稱作「法定犯」。 而刑事制裁是針對社會倫理上值得非難的行為，由於倫理上值得非難是先於制度 而存在，由於這是自然法的概念，因此稱作「自然犯。」8889
總的來說，此說認為刑事犯係針對實質侵害法益之惡性處罰，而行政罰則係 針對技術上侵害行政目的者加以處罰90。對此說通常的批評在於，所謂純粹技術 性的「行政法益」最後仍是為了公共目的的達成，其與超個人法益的區別難以截 然二分。且有上述區分者，主要在戰前的德、日兩國，係威權體制下，為強調行
87司法院釋字第604 號，許玉秀大法官不同意見書參、(二)。
88 吳庚(2015)，行政法之理論與實用，增訂 13 版，頁 466-467。台北：三民；洪家殷(2006)，〈行 政罰〉，收於翁岳生主編，《行政法(上)》，3 版，頁 641。台北：元照；韓忠謨，〈論行政犯之法 律性質及其論理基礎〉，《國立台灣大學法學論叢》，第10 卷第 1 期，頁 4 以下；最高法院 89 年 度台非字第87 號判決。
89 田中二郎(1980)。《行政法上卷》，2 版，頁 187，其稱刑事罰與行政罰的差別在於侵害的是「實 質的法」或「形式的法」。
90 陳清秀，前揭註 83，頁 15。
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政權之特殊性不受規制所演變出來的，英美法系與同屬歐陸的法國即沒有類似理 論。而前述差別在行政刑罰出現後，亦即對於違反行政法上義務者，所為之刑罰 制裁91出現後，邊界更顯模糊。學說有近一步認為刑罰要保護的法益必須以個人 及其自我的發展為基礎，或係具體可掌握的客觀利益；如果僅係維護公共與社會 福祉等不確定利益，僅能用非刑事手段92，但若如此設定，則刑法條文中存在的 國家、社會法益罪章之犯罪即失其正當性，質的區別要如何畫界並且使得界限兩 端不會顯失公平，才是最困難的。
第二款、量的區別說
二次戰後，前述「質的區別說」在德國聯邦憲法法院受到相當的挑戰，在 1968 年德國秩序罰法修正後93，質的區別說已經失去了實定法上的正當性。而量 的區別說認為，兩者皆係對於不法行為之制裁，目的在於嚇阻該行為，並對不法 行為作評價，只是刑罰與行政罰的違法程度輕重不同而已94。亦即從刑罰到行政 罰係一個光譜般的概念，而其中如何抉擇就單純是立法者「裁量空間」的問題95， 惟此種裁量亦非漫無邊際，既然兩者的區別在於違法程度的輕重不同，則對於違 法程度不高的行為施以刑罰，造成刑法肥大化，或對應該由刑法評價的行為僅處 行政罰，都有違反比例原則的疑慮。
相對於前述的裁量空間亦或比例原則，亦有學者96進一步提出更具體的標準 如認為對法益造成實際侵害時，應課以刑罰，而若僅係具有侵害法益之危險時，
應課以行政秩序罰；此等說法邊界固然明確，但對於重要法益所產生之危險，例
91 林明鏘(2014)。《行政法講義》，頁 240。台北：新學林。
92 陳文貴(2012)。《行政罰競合理論與實務：雙重處罰禁止論》，頁 99。苗栗：自刊。
93 VglBaumann/Weber/Mitsch,Strafrechts,Allg.Teli,10.Aufl.,1995,§4I2,Rn15-17，轉引注自吳庚，《行 政法之理論與實用》，2009 年 8 月增訂 10 版，頁 483。
94 洪家殷，前揭註 88，頁 642；蘇俊雄，<論刑罰與行政刑罰及行政罰之範疇界限－評最高法院 89 年度台非字第 87 號判決>，《月旦法學雜誌》第 73 期，2001 年 6 月，頁 157。
95 吳庚，前揭註 88，頁 469。
96 陳清秀，前揭註 83，頁 15。
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如公共危險罪、醉態駕駛罪等等，都只是有侵害法益危險即構成處罰，且這樣的 說法與前述「質的區別說」並無不同。日本學者福田平97雖然亦認為行政秩序罰 社會倫理的非難性較為薄弱，但其認為刑罰與行政罰之主要區別，在於行政秩序 罰係對保護法益的生活秩序的維護，而行政刑罰與刑罰係對於法益本身的保護，
兩者仍屬量的區別。
第三款、質量混合說
然而，亦有學說認為，相關判決依然無法脫離質的區別說影響，在刑法跟秩 序罰法各有其「核心領域」，刑法的核心是純粹的倫理非價，秩序罰的核心則是 行政目的的違反；而所謂的量的區別只存在「邊界地帶」，故謂「質量混合說98」。 本說基本上持「量變之極質變」之觀點，但對於量變的「質的要素」各有不同見 解：或認為雖然價值關係上是量變，但法益和行政法益卻不可能互變，亦即法益 價值再低，還是法益，行政利益價值再高，仍是行政利益；或認為行政利益亦為 真正的法益，就此點而言僅是量別，就「社會倫理非價之本質」，亦即行為的不 法內涵及行為人的可責難程度而言，二者仍係質的區別。
至於究竟如何具體化可操作之標準，亦即至如何程度量變即轉為質變，學說 上仍未提出具體標準99。有認為定義出核心領域之後，其他的邊界地帶就由立法 者綜合非難性程度、危險程度、法益侵害、發生頻率、制裁特性等100為判斷。
97 福田平(1978)。《行政刑法》，頁 39。日本：有斐閣。
98 洪家殷，前揭註 88，頁 642。
99 林山田(1990。)<使用刑罰或秩序罰的立法考量>，《刑事法雜誌》，34 卷第 1 期，頁 1-6。
100 洪家殷(2006)。《行政罰法論》，2 版，頁 112-118。台北：五南。
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第四款、行政罰的本質與行為數理論適用的關係
要探究刑法的行為數理論得否適用在行政處罰上，不能貿然以「質的區別 說」或是「量的區別說」當作論據。蓋縱使刑罰與行政罰本質不同，但行為數理 論用以防止過度評價的目的仍然可能是處罰法所共同追求的；同樣的，縱使兩者 性質相同，也可能因為構成要件設計之故，刑罰的行為數理論無法在行政罰中達 成足夠的制裁效果。因此，與其爭執刑罰與行政罰的性質，我們應當先從刑法的
要探究刑法的行為數理論得否適用在行政處罰上，不能貿然以「質的區別 說」或是「量的區別說」當作論據。蓋縱使刑罰與行政罰本質不同，但行為數理 論用以防止過度評價的目的仍然可能是處罰法所共同追求的；同樣的，縱使兩者 性質相同，也可能因為構成要件設計之故，刑罰的行為數理論無法在行政罰中達 成足夠的制裁效果。因此，與其爭執刑罰與行政罰的性質，我們應當先從刑法的