第四章 民眾攜帶自用藥品入境之除罪化與修法建議
第二節 民眾攜帶超量自用藥品之刑罰正當性
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膽顫心驚。
現行藥事法關於禁藥之定義，主要可追溯至民國 59 年間所制定，除於民國 82 年間增加上開但書規定外，將近 50 年間餘均無修正，現行條文內容除已有不 符合現代法治國之法律保留原則、授權明確性原則疑慮外，亦與當前社會對於禁 藥之概念與認知有所不符，而輸入未經核准之藥品，即為禁藥，並以刑罰作為其 法律效果，民眾輸入國外合法上市之藥品，竟與經主管機關明令公告禁止之毒害 藥品等而視之，顯與社會一般通念相悖，且民眾攜帶超量藥品入境或未事先申請 輸入許可，即有可能面臨涉及十年以下有期徒刑之重罪，甚至可能因此留下刑事 犯罪紀錄，導致被視為「非良民」，相當冤枉143，不僅不符合當前社會認知情形，
且似乎有違罪刑相當原則，因而引發起是否應予以除罪化之討論。
除罪化，主要討論對象即是一行為是否屬於「犯罪」，一般而言犯罪之行為，
除須具有不法與罪責二個基本要素外，尚涉及國家制定之刑事政策，惟立法者於 修法過程中，往往主要係基於政治利益因素考量而流於民粹，缺乏事前完整規劃 考量以及理論基礎之支持，反倒可能造成除罪化後新的社會問題出現，產生後遺 症。爰此，本文將就進行刑罰之理論與原則進行研究，並提出攜帶超量自用藥品 入境是否除罪化之建議以供參考。
第二節 民眾攜帶超量自用藥品之刑罰正當性 第一項 刑罰最後手段性
「國家對個人之刑罰，屬不得已之強制手段，選擇以刑罰處罰個人之反社會 性行為，須刑事立法之目的具有正當性，施以刑罰有助於立法目的之達成，且別 無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之；而刑罰對基本
143 帶善存 維骨力回國 逾 5 瓶恐囚 10 年，
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2015 年 11 月 28 日。
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權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，尚須處於 合乎比例之關係。至何種行為構成犯罪，應處以何種刑罰，刑罰是否為達成立法 目的之適當且必要手段，以及判斷相關行為對個人或社會是否造成危害，乃立法 者自由形成之範圍。」144。
據此可知國家刑罰權之發動，必須在別無其他制裁手段可使用時，始得為之，
且一行為構成犯罪與否，或應如何處罰等，並應同時顧及該行為與刑罰間之比例 原則。是故縱然有些行為具有不法之性質與意涵，惟倘以處罰手段較輕微之行政 罰，即可達到警惕及嚇阻作用者，即應避免使用刑罰，以避免刑罰對人民造成的 惡害，此即為學理上所稱之刑法最後手段性（ultima ratio）原則145，否則恐過 度濫用刑罰權作為制裁不法行為之法律效果，將會造成人民動則得咎，無所措手 足。
因刑法具有上述之最後手段性，或又稱為謙抑性，因而可導引出下列三種內 涵146：
一、補充性：
刑罰本身即屬於一種惡害，且刑法並非萬能，針對於預防犯罪、遏止犯 罪上，仍有賴於教育或道德、宗教、習俗等社會規範積極發揮功能。另 就社會統治之手段而言，刑法應該是扮演所謂備胎的角色，正如同車輛 之備胎，最好能夠備而不用，故刑法具有防止犯罪之最後手段的性質，
此即刑法之補充性。
二、片斷性：
刑法係以保護人類之生活利益為其主要任務，但是人類生活之利益種類 極其繁多，亦無法全數盡以刑法加以保護。故刑法規範所欲處罰對象之
144 司法院大法官第 544 號解釋文。
145 同註 91，頁 11-12。
146 甘添貴，刑法之謙抑思想，月旦法學雜誌，第 24 期，頁 50-51，1997 年 5 月。
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行為，僅限於侵害人類之重大生活利益者。因此，刑法所規範之範圍，
尚不及於人類生活之全部領域，而係僅限於維持社會秩序必要之最小限 制範圍內，始會成為刑法所規範之對象，故刑法所保護之人類生活利益，
僅具有部分片斷、不全面的性質，此即刑法之片斷性。
三、寬容性：
違法有責之行為，刑法亦非全部均加以處罰。刑法處罰之對象，除必需 違法有責外，並且須限於刑法所特別規定應予以處罰之行為。為保護法 益之安全，如果介入顯非適當之刑法手段，例如：使用刑罰所生之惡害，
反較由犯罪所生之惡害為大時，即無以刑法規範之必要。因此，倘刑法 以外之全部社會統制手段，縱均對於法益仍無法加以充分保護，亦非即 謂得以刑法予以全面介入。對於部分不法行為，刑法亦須適度地「睜一 隻眼、閉一隻眼」，而放任其存在，此即刑法之寬容性。
行政罰與刑罰之界限問題，一直是各國學界、實務界均所關心的議題，雖經 各界長時間的嘗試清楚釐清二者之界線，但目前仍尚無有一明確的標準界定原則，
實際上最終仍係由立法者決定一行為是以行政罰或刑罰作為處罰147。至有關一個 不法行為究係應以行政罰或刑罰做為法律效果，即該行為究係為「行政不法」或
「刑事不法」之性質差異，傳統見解認為在本質上「行政犯」為違反行政法義務 者，屬於「法定犯」；而「刑事犯」則為違反社會道德倫理行為者，屬於「自然 犯」。當前多數見解則係主張「行政犯」與「刑事犯」之差異，並非存在於事務 的本質，而係來自於「行為不法程度」與「價值判斷」，應探究該不法行為所具 備之危險輕重程度而判斷之，而刑事不法相較於行政不法，刑事不法具有較高程 度之不法意涵，因此在以刑事不法規範時，尚須落實該不法行為「應罰性」與「可 罰性」之考量148。亦即立法者倘欲選擇以刑罰之處罰規定，作為制裁不法行為之
147 蔡震榮，行政罰與刑事罰界限問題之探討，法令月刊，第 65 卷第 1 期，頁 39，2014 年 1 月。
148 李聖傑，黑心食品所涉及的刑法思考-評析金華市金東區人民法院（二００四）金東刑再初字 第一號判決，月旦民商法雜誌，第 13 期，頁 169-172，2006 年 9 月。
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方法時，則應須以該不法行為確實具有「應罰性」及「可罰性」為前提，該規定 方有正當性可言。149
第二項 刑法可罰性問題
刑法主要目的旨在於保護法益，然而法益之保護任務，卻並非僅專屬於刑法，
行政法、民法亦存有保護法益之任務，故並非所有侵害法益的行為，都應該用刑 法加以規範。又因刑罰之法律效果，與其他保護法益之法規相比，刑法係為最嚴 厲的手段，且會造成社會倫理上對於刑法所規範之不法行為與行為人的非價判斷。
因此刑罰權之發動不能毫無限制地、濫用，以作為社會控制之手段，惟有當其他 的制裁方法，均無法有效維持法秩序及社會秩序和平之情形下，國家方有發動刑 罰權之可能性與必要性。由於國家刑罰權發動必須受到嚴格的限制，故在刑法與 刑事政策研究上，不法行為以刑罰作為法律效果之可罰性是一個重要的問題150。
可罰性並非屬於刑法對於犯罪判斷與否之三階理論中，構成要件該當性、違 法性、罪責之一任何一個環節，而係獨立於其外之犯罪判斷特別要素，可罰性是 刑法犯罪體系之優位概念，也是一個貫穿刑事立法、刑法適用、刑事追訴之刑法 上的優位概念。可罰性，旨在將憲法上的客觀價值秩序及相關之實質的、社會倫 理的基本決定，轉化至刑法之領域範疇，從而區分一行為是否具有刑法意涵的重 要性。一個不法行為之所以具有可罰性，乃係因其行為非價內涵重大，而國家為 了確保法秩序，避免法益遭受侵害，始不得以而發動最嚴厲之刑罰作為制裁手段。
至於可罰性之判斷，有抽象性、具體性、絕對性、相對性、客觀性、主觀性、積 極性、消極性等八種屬性，這八種屬性，又可依四個不同面向，將之區分為下列 四種對立的屬性151：
149 蘇俊雄，論刑罰與行政刑罰及行政罰之範疇界限─評最高法院八十九年度台非字第八七號判 決，月旦法學雜誌，第 73 期，頁 157，2001 年 6 月。
150 同註 90，頁 183。
151 同註 90，頁 185-186。
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一、抽象性-具體性：
「抽象性，顯現於刑事立法，立法者須依據憲法上之抽象價值位階，對 某些想像中的法害侵害行為，依該不法行為之嚴重性，判斷以刑罰作為 制裁手段是否具有合法性。
具體性，表現於刑法之適用，須將具體發生之行為與實定法之抽象的價 值衡量相對照，只有當不法行為符合實定法之定型化的價值衡量時，方 具有刑罰之可能性。」152
二、絕對性-相對性：
「絕對性，顯現於可罰性閥限之界定，不法行為之價值侵害，須與其他 相涉之價值相對照，判斷是否成立法益之侵害。
相對性，表現於量刑，刑罰之輕重須與不法行為所造成之價值侵害成相 當之比例。」153
三、客觀性-主觀性：
「客觀性，顯現於行為關聯性，刑罰反應所造成之價值侵害，須符合不 法行為所造成之客觀的價值侵害。
主觀性，表現於行為人關聯性，價值侵害，可能依行為人主觀上之特殊 犯意而擴張或者限縮，而行為人之特殊情境，亦可作為刑罰制裁輕重之 參考指標。」154
四、積極性-消極性：
「積極性，顯現於是用刑罰反應之行為的非價判斷。
消極性，表現於行為之非價排除，在特定之非常態的情狀下，尚不足以
152 同註 90，頁 186。
153 同註 90，頁 186。
154 同註 90，頁 186-187。
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為刑罰反應之合法性基礎。」155
一般而言，行為人之不法行為是否具有可罰性，應就該不法行為逾越社會倫 理規範程度、所侵害法益嚴重性等，綜合考量判斷之，若該不法行為所違反整體 法秩序之程度較為輕微時，則應予以否定該不法行為於刑法上違法性之成立156。
我國民眾自國外攜帶自用藥品返國之情形，所在多有，甚至未能一同前往之
我國民眾自國外攜帶自用藥品返國之情形，所在多有，甚至未能一同前往之