第三章 輸入禁藥罪之概念及其疑慮
第三節 空白刑法之疑慮
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數量則可供使用長達 11 年餘，依一般社會通念推斷顯非其所自用之藥品。
綜上，有關自用藥品與禁藥之關係，主要係以使用目的是否為「自用」目的 作為區別，並以客觀上行為人所攜帶自用藥品之數量作為輔助判斷，非自用目的 之藥品、宣稱為自用藥品但明顯超越合理使用量之藥品，均係屬禁藥，而在合理 使用量範圍內之自用藥品，則不論是否超越主管機關所規定之限量，均無藥事法 中禁藥規定之適用。本文原則贊同現行判斷標準，惟所謂「人心隔肚皮」，實務 上對於「故意」與「過失」之主觀要件判定已非易事，有關行為人輸入藥品時，
其主觀之輸入目的是否屬於自用目的更屬困難，行為人僅需宣稱係為自用目的，
則可輕易規避禁藥之管制規定，另又因最高法院將自用藥品擴大解釋為非不得為 他人攜帶，故除非行為人輸入明顯超過限量甚鉅之藥品，方有禁藥之適用，恐造 成禁藥管制上之漏洞，爰此，本文認為現行藥事法規定應予修正明定自用之範圍，
以臻明確，避免司法實務不當擴大解釋，造成事實上非自用而係供不特定第三人 使用，卻仍將之視為自用之怪異現象。
經上開針對輸入禁藥罪與其於司法實務上發展之研究後，本文除發現輸入禁 藥罪現行規定與司法實務見解有疑義外，本文亦發現輸入禁藥罪似乎尚存在有空 白刑法之疑慮，因此本文接續將先就輸入禁藥罪空白刑法之疑慮進行研究與探 討。
第三節 空白刑法之疑慮 第一項 空白刑法意涵與限制
罪刑法定原則，是現代法治國家至為重要的刑法基石，而不明確的刑法規定，
將會對罪刑法定原則造成莫大威脅，因此在刑法的規定中至少要有合理的明確性
（reasonable certainty），才能夠使人民能夠合理的預見其行為可能會面臨到
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的處罰及其範圍128。所謂「空白刑法」（或稱「空白構成要件」、「空白刑罰法規」）， 係指一個犯罪的構成要件，僅有罪名、法律效果與部分的構成要件，但在構成該 犯罪之具體的禁止內容，則須由其他的法律或行政規章命令進行補充後，方屬於 完整的構成要件129。
空白刑法形式上雖與嚴格的罪刑法定主義原則不免有相違背之處，然而空白 刑法的條款中的行政規章或行政命令，雖非由立法權的直接運作而制定的刑事法 律，但其仍係經立法機關遵守明確性誡命，而授權行政機關的委任立法，其規定 內涵仍應受立法權的監督，而非漫無標準，實質上仍屬受制於立法權之規定130。 即行政機關制定法規命令必需送立法院審查，作為刑事處罰之行政命令自然必須 屬於「法規命令」之位階，且必須履行此一送立法院審查之法律手續，始稱為完 全之空白刑法命令規範。
又空白刑法除「必須有立法機關授權行政機關的委任立法，授權行政機關發 布命令，以為法律之補充外，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，始符憲法 第 23 條之意旨。另授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民 權利之影響相稱，刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑 法定原則，以制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令為補充規定時，
須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授權始為明確，方符刑罰明確性 原則。其由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能，即與得 預見行為可罰之意旨無違，不以確信其行為之可罰為必要」131。
第二項 行政命令授權明確性審查方法與標準
有關如何審查法律授權之規定，是否具有足夠之明確性，就我國大法官會議
128 同註 91，頁 36-45。
129 同註 91，頁 63-65。
130 林山田，刑法通論（上冊），頁 73，2005 年 9 月，9 版。
131 司法院大法官第 522 號、第 680 號解釋文參照。
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解釋而言，我國並未針對審查授權規定中之授權內容、目的以及範圍，提供任何 判斷標準。但德國學說與實務發展出兩種審查方法「一號明確性公式」、「二號明 確性公式」，以及四種審查標準「可預見性公式」、「自行決定公式」、「方針公式」、
「綜合考察公式」132，以下將就此進行介紹：
一、 一號明確性公式：
「立法者對於授權內容、目的與範圍的具體化，必須『充分明確的』
甚至『無懈可擊之明確地』表現在法律中，以不需要適用任何引起懷 疑或有爭議的解釋方法，就可以直接地發現法律授權的內容、目的與 範圍。」133
二、 二號明確性公式：
「對於法律授權內容、目的與範圍不需明確地表達於法律條文中，只 要能依照一般法律解釋方法，從授權的條款所依據的『法律整體關連』， 而明確知悉授權的內容、目的與範圍何在即可。」134
三、 可預見性公式：
「授權條款的規定，必須明確到足以令人預見行政機關將於何種場合、
循何方法使授權以及根據授權所訂定命令可能具備之內容，始能符合 明確性之要求。」135
四、 自行決定公式：
「國會不得未定明確界限，即移轉部分立法權給行政機關，以脫免其 身為立法機關之責任。」136
132 許宗力，行政命令授權明確性問題之研究，國立臺灣大學法學論叢，第 19 卷第 2 期，頁 80，
1990 年 6 月。
133 同註 132，頁 80。
134 同註 132，頁 80。
135 同註 132，頁 81。
136 同註 132，頁 81。
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五、 方針公式：
「法律必須明白指出，或至少足以令人從其規定推論出立法者所要求 行政機關達成的方針。」137
六、 綜合考察公式：
「立法者如認為有授權行政機關訂定命令之必要，亦須自行規定方向 與範圍，始將頒訂之命令所可能具有的內容，得以讓人事先預見得到。」
138
依據司法院大法官第 680 號解釋理由書「懲治走私條例第二條第一項所科處 之刑罰，對人民之自由及財產權影響極為嚴重。然有關管制物品之項目及數額等 犯罪構成要件內容，同條第三項則全部委由行政院公告之，既未規定為何種目的 而為管制，亦未指明於公告管制物品項目及數額時應考量之因素，且授權之母法 亦乏其他可據以推論相關事項之規定可稽，必須從行政院訂定公告之『管制物品 項目及其數額』中，始能知悉可罰行為之內容，另縱由懲治走私條例整體觀察，
亦無從預見私運何種物品達何等數額將因公告而有受處罰之可能，自屬授權不明 確」。就此觀之，我國司法院大法官對於此種以刑罰作為法律效果之刑法規定，
顯係採取「一號明確性公式」進行涉及刑罰規定之違憲性審查。本文認為現行藥 事法中所規定之輸入禁藥罪，與前揭懲治走私條例規定極其相似，二者同樣都是 以刑罰作為法律效果，且公告管制物品、禁藥之項目均涉及犯罪構成要件內容，
而立法者均係全部係任由主管機關進行公告，爰此，有關輸入禁藥罪之相關規定，
似亦應以上揭「一號明確性公式」予以進行授權明確性之審查。
第三項 禁藥授權不明確之檢討
依上述行政命令授權明確性審查方法與標準，禁藥涉及刑罰之規定，應適用
137 同註 132，頁 81。
138 同註 132，頁 81-82。
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嚴格法律保留原則，對授權明確性之審查較嚴，應採取「一號明確性公式」，本 文針對藥事法中有關藥品、禁藥之規定進行審查後，認為現行藥事法第 22 條之 規定，有授權不明確之疑義，茲述如下。
藥事法第 22 條第 1 項規定，僅係為作為定義禁藥之規定，並未實質授權主 管機關得訂定發布命令為補充規定。立法者如明文授權行政機關訂定發布命令補 充空白刑法構成要件者，其立法體例應如毒品危害防制條例第 2 條第 2 項之「前 項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定 期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。」，或管制藥品管 理條例第 3 條第 2 項規定之「前項管制藥品限供醫藥及科學上之需用，依其習慣 性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理；其分級及品項，由中央 衛生主管機關設置管制藥品審議委員會審議後，報請行政院核定公告，並刊登政 府公報。」，此種立法體例方有立法者之實質、明確授權。惟查現行藥事法第 22 條第 1 項第 1 款規定「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品。」，有關涉及犯罪構成要件內容之禁藥品項，立法者似乎未明確授權主管機 關公告之，亦未指明於公告禁藥時應考量之因素，顯有授權不明確之疑義。
次按行政程序法第 158 條規定「法規命令，有下列情形之一者，無效︰一、
牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自 由、權利者。三、其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。法規命令之一 部分無效者，其他部分仍為有效。但除去該無效部分，法規命令顯失規範目的者，
全部無效。」經主管機關明令公告為禁藥之藥品，將剝奪及限制人民製造、調劑、
輸入、輸出、販賣或陳列該藥品之自由及權利，自應有法律明文授權，始得為之，
故本文認為現行藥事法第 22 條規定中，立法者既未有明文規定授權主管機關訂 定行政命令，而主管機關依藥事法第 22 條第 1 項第 1 款或修法前之藥物藥商管 理法第 16 條第 1 款所為公告禁藥者，均應認屬無效。
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又退萬步言，縱無法律之授權而剝奪或限制人民製造、調劑、輸入、輸出、
販賣或陳列自由、權利之禁藥公告，仍為有效之行政命令，然其公告為禁藥之法 令依據「藥物藥商管理法第 16 條第 1 款」規定早於民國 82 年間，已修正法規名
販賣或陳列自由、權利之禁藥公告，仍為有效之行政命令，然其公告為禁藥之法 令依據「藥物藥商管理法第 16 條第 1 款」規定早於民國 82 年間，已修正法規名