法律人類學與政治人類學

壹、法律人類學（Legal Anthropology）

一、論述之形成

Malinowski 於 1926 年的專著《Crime and Custom in Savage Society》首先 以人類學研究範疇，針對法律加以定義（anthropological definition of law），強 調在原住民族社會中，法律之外的傳統慣習（ceremonial manner or customary law）所產生的社會控制與部落政制規範，亦與有法律相同之拘束力（binding

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force），以功能觀點探討原住民族法律（Malinowski,1948）。另一方面，文化 人類學家則運用民族誌研究方法（ethnography），加以研究部落社會與現代社 會中，從共同生活的各種宗教儀式、親屬制度、部落經濟、爭端解決方法等，

探討在各族群文化中的規範（例如母系社會與婚姻法則之關聯性）相互間的 影響與調整、與其所形成的拘束力（Malinowski,1944）。除此之外，針對原住 民族社會的文化與法律之研究的同時，研究主體對於研究客體的描述，難以 避免涉及其與主流社會自身文化的比較、相互批判與詮釋，視為從事法律人 類學研究的重要反思（Gluckman,1965）。

Thurnwald 首先提出「法律民族學」（Rechtsethnologie），提及在原住民族 社會中，法律是動態的文化現象，並非獨立於其他部門的次級體系，法律是 受到思考方式與心靈狀態及其傳統所延續下的規則習慣，亦即文化作為形成 法律的背景（Thurnwald,1934：16）。稍早之前，1861 年的 Maine《古代法律》

（Ancient Law）以及 Bachofen《母權制》（Mutterrecht），作為法律人類學研 究之濫觴，針對原住民族社會的法律制度之研究，提出系統化的理論（林端，

1994：56）。

法律人類學依據研究面向的不同，可分為兩個理論（Wesel,1985：34-68）：

一是「法學論」者，指出應以當代法學理論來解釋原住民族法律，其中 以（E. A. Hoebel）、（L. Pospisil）、（M. Gluckman）以及（K. N. Llewellyn）等 人為代表。

另一論述為「非法學論」者，主張揚棄依據當代法學論點出發，應針對 深入理解原住民族該族群的文化內涵與系統，加以研究相關法律行為，此論 者有（P. Bohannan）、（S. Roberts）以及（P. H. Gulliver）等人¹。

1Thurnwald 描述法律說：「法律並不是社會力量的直接反映，而是對政治與社會關係的組織的需求，申言 之，法律是受到思考方式與心靈狀態以及祖先們的規則習慣所限定的，整個文化是法律的背景。」

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法律作為社會與文化之一部，可從兩面向加以闡述：一方面，由於它對 社會文化其他部門的功能倚賴，容易使它不是一成不變的僵化體系，而是動 態的文化現象，這是初民法律的動態性；另一方面，法律也不是一個明顯獨 立自主，與社會其他部門劃分開來的次級體系，這是初民法律與其他部門的 密切性（Schott,1970：118-169）。

Hoebel 嘗試用現代西方法學觀念，區分實體法與程序法來說明原住民族 社會中，宗教對法律的影響主要在法律程序上，協助人們蒐求證據，確認真 相。他進一步闡述兩者的分際：「兩者卻各有其自己的領域；宗教主要關心人 神關係的問題，而法律則是人際關係。宗教無法涵蓋人生的全部，法律也不 能。」（Hoebel,1954：266）

Bohannan 於 1957 年發表奈及利亞 Tiv 族的著作《Tiv 的正義與審判》

（Justice and Judgement among the Tiv），揚棄使用西方法律術語，而引用該族 人自用的法規範用語（Bohannan,1957：60）。作為區分原住民族立場的（emic）

與研究者立場的（etic）認知人類學（cognitive anthropology），區分「原住民 族的法體系」（folk system）與「分析的體系」（analysis system）：前者是原住 民族自行發展，針對行為目的的民族誌事實而建構的概念體系；後者則是作 為研究的概念體系（Bohannan,1967：48）。

Bohannan 認為原住民族的法律概念體系，是無法用研究者所處的西方社 會的法律專有名詞加以精準敘述的，另一方面，「法律」是作為社會控制的工 具²（Schott,1983：198）。

（Thurnwald,1934：14-21）

2Tiv族內的「tar」就是一例：「tar這個字在該族的字眼，是親屬所居住的土地，有其神聖不可侵犯性。「違 反tar」係指破壞土地倫理，必須經過一定時間與儀式，透過社群的耆老加以調解。在特別嚴重的案件裡，

這年長者，稱之mbatsav，必須扮演既是巫師又是社群的法官的角色，獻上犧性(過去也有以人做犧性而 上供的)，以協助tar的修護工作，維繫群體的安寧，這裡我們再度看到原住民族法律與宗教的密切關連，

包漢勒認必須從該族的思想、宗教概念體系才能了解tar的意義（亦即folk system）。反觀，台灣亦有同樣 的概念，如同泰雅族的gaga作為傳統社會規範（謝世忠，2001）。阿美族相當於法律的likakawa，作為規

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Moore 在其 1978 年《Law as Process》指出，法學論者及實務界將法律視 為一種社會控制的工具，法律主導社會變遷。但，人類學研究者則法律視為 其反映族群文化型態的社會秩序，亦即，其基本研究立場為探討法律規範需 與其所生成的社會脈絡，共同探討之（Moore,2000：45-60）。

Merry 提出「法意識」的概念並指出：「法律與社會是相互參照、無法分 開的。其基本理論是：法律作為社會關係建構之一的重要部份，法律本身也 被社會關係所建構亦即所謂的法意識，包含人民對法律的期待（people’s expectation of the law）、與人民對法律所彰顯之各種權利的理解（sense of legal entitlement and sense of rights）。」（Merry,1992a：360；1992b：210）。

二、規範之比較

法律制度與動態的文化之互動，將法律視為靜態的權力機制，與其他文 化現象做出脈絡性的觀察，強調對各種社會制度下之法律研究，應連結到對 該社會的基本價值體系與所謂正常的規範（Merry,2005：13）。

此外，法律制度非但視為多種文化型態下的一種，通常亦具備威權性、

強制性的機制。申言之，研究法規範所造成的效果，亦即法律效力，並批判 法規範所隱含的意識型態，分析文化、習俗、習慣與之交錯影響下的「法社 會」（容邵武，2007：57）。

Riles 指出法規範以外的其他文化、習慣等因素，形成與法規範具有同等 效力，甚至於更強而有力的紛爭解決機制（Riles,1994：597）。申言之，人類                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

範族人共同遵守的生活準則，日治時期稱為舊慣（Micudadan a marodmak），micudadan在阿美族語原意 係指經由書寫紀錄下來的舉動;Marodmak則為共同生活的秩序（中央研究院民族所，2000：117-135）。

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學將「財產」視為文化現象，其研究途徑將是尋求不同文化對財產概念之相 異，並注重特定文化下物權概念的轉化；法學則試圖將財產予以法典化（legal doctrine），試圖類型化出不同的財產種類，再針對不同類型之財產予以規範

（Riles,2004：775）。

Wesel 以國家組織未出現前的法律與國家組織下的法律相互比較

（Wesel,1985：348-349），分析（表 2-1）如下：

表2-1：傳統法與國家法之比較

法律型態 傳統法 國家法

基於公共利益 公私法不分 公私法分立

契約相對性 不分 分立

人與行為 不分 分立

故意過失責任 客觀 主觀

爭端之解決 訴諸權威者之調解 法院判決

兩造雙方 調和妥協 單方得到救濟

追求正義目的 和平之共存 法律之貫徹

程序規範之適用 無 有

救濟目的 補償 懲罰

救濟程序執行者 自力救濟 國家公權力執行

法律結構 二元性 體系化

救濟機關之結構 調解機構不分 法院判決分立

規範變遷 靜態 動態

規範主體性 社群 個人

道德、宗教與法律 不分 分立

資料來源：（Wesel,1985：348-349；林端，1994：51-69）

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關於基於公共利益的面向，私法與刑法（公法之一）不分，稱之為私刑 法，原住民族社會中違背規範視為「侵權行為」而非犯罪，自古羅馬法以來，

前者即也被當成私法範圍裡的重要部分。

關於契約相對性而言，任何義務不是源自「契約」，便是源自「侵權行為」。 侵權行為指的是對他人權利的損害，德國民法典稱之為不允許的行為，例如 殺人、傷害、物之毀損等。此等行為有義務賠償損失，不受刑事方面追訴之 影響。傳統法律則針對此要求賠償，經協議下的償給，或者協調不成，逕付 自力救濟。至於契約的違背，傳統法社會也視之為一種侵權的行為，相對於 有國家組織下的法律，「契約」較少抽象─非個人的色彩，而較具實際─個人的 味道；換言之，即是「契約」與「侵權行為」在傳統法上並未區分。

關於人與行為而言，傳統法律並非將行為與個人分開的，意即「就事論 事」，就行為論行為的處理方式與思考途徑，並非所採。

申言之，針對故意或過失的責任，如指出的，在有國家的法律歸咎於主 體上的責任，包括故意的或過失之違反。在傳統法社會雖並非沒有區分故意 或過失之違反，但損害賠償並非一定要歸咎其主體上的責任，基本上其訴求 的是客觀責任。

關於爭端之解決方式，進一步說明，傳統法律的特性是：紛爭解決著重 在和諧關係之回復，透過調解者，爭執者間進行妥協，一方補償另一方，除 非調解未果，才訴諸自力救濟。法律執行者往往是調停者，而不是法官；法 律組織少分化而不統一，因族、氏族或地區可能不同，換言之，並非為一嚴 謹的體系，尚嫌缺系統化之法律理論。將之比如當代的國際法，氏族間一如 今日國家間，氏族之上與今日國家之上，皆缺乏一個更高層的控制機構來推 行貫徹法律，氏族問的規範與國際法一樣，並沒有必然的約束力（Wesel,1985：

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343-349）。

相較於對照有國家組織下的法律，傳統法律有以下特點（林端，1994：

45-75）：

關於傳統法律與規範體系之變遷，傳統法律較靜態而少變化，而國家法律 是個動態的文化現象，但傳統法律亦非是僵化不可變動的。其次，關於傳統 法律與規範之主體性，原住民族重視社群的和諧，但，並非全然忽略個人權 益。

再者，所謂的其他社會控制之系統與法律的關係，例如道德、宗教，原住 民族社會相對而言，宗教、道德等社會規範常與法律混淆的情況顯著，但，

並非完全沒有區分，宗教與法律的關係亦屬如此，道德與法律的關係亦同。

綜合論者（Dux,1978：64）的說法，認為社會規則可以譜成一個連續體

綜合論者（Dux,1978：64）的說法，認為社會規則可以譜成一個連續體