臺灣阿美族法制之研究

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(1)國立臺灣師範大學政治學研究所博士論文臺灣阿美族法制之研究指導教授：施正鋒博士研究生：陳士章撰中華民國一Ｏ一年七月 .

(2) National Taiwan Normal University Graduate Institute of Political Science Thesis： A Study on the Construction of Legal System in Amis’ People. Advisor：Ph.D. Cheng-Feng Shih Graduate Student：Shih-Chang Chen July 2012 Taipei, Taiwan, Republic of China . ii.

(3) 一o一學年度第二學期博士學位論文摘要校所名稱：國立台灣師範大學政治學研究所論文題目：臺灣阿美族法制之研究畢業時間：2012年研究生姓名：陳士章指導教授：施正鋒博士論文摘要：阿美族是臺灣原住民族當中最大的族群，前後經過文化解構、融合及重構階段。學界討論原住民族權利保障以及法律體系建構，有時直接進入如何修訂憲法的研究，而未能先從解釋法律的方法入手，完整地思考現行法制其實存有許多足以對應處理原住民族權利保障的條文，可以給予周延的認識與理解，藉以實現原住民族人權的保障。畢竟法律的修訂，必須通過複雜的程序，遠不如法律解釋來得平常容易；在實現原權保障的策略順序上，法律解釋恆應先於法律制定。台灣現行法規範對於原住民族的人權保障，如足以給予充分保障的條文，依循正確的問題意識，把握正確的觀念，賦予恰當的解釋，即使在法律未予修訂之前，也能提供原住民族完足的人權保障。因此，所謂保障原住民族人權之國家法制，必須兼顧個人不因原住民族身分而受國家法令歧視之權利保障，以及原住民族做為一個整體以成為享受國家法令提供平等保障之權利主體的位置安排。檢討憲法增修條文原住民族條款與原住民族基本法等法令規定是否妥適，必須以此為審視基點。準此，本文欲從四個方面來探討阿美族所欲建立的法律解釋或是法律價值體系：首先，透過探討國內外民族法學理論，理解法律人類學所勾勒之價值；次之，研析既有法規範體系秩序中轉型正義與原住民族權利與法制的 iii.

(4) 糾葛與衝突；再者，針對阿美族法規範的調查與整理，提出見解；最後，歸納出阿美族法律體系之建立，延續既有憲政秩序，所建構之法律解釋、適用以及司法審查基準，應朝何種方向邁進，提出建議。. 【關鍵字】法倫理學、規範倫理學、法律人類學、法社會學、民族法學、阿美族法. iv.

(5) National Taiwan Normal University Graduate Institute of Political Science Title of Thesis： A Study on the Construction of Legal System in Amis’ People. Advisor：Ph.D. Cheng-Feng Shih Graduate Student：Shih-Chang Chen Abstract： Amis’ People are the basic unit and most amounts of indigenous people in Taiwan. Tribal culture has gone through the phases of destruction, integration, and reconstruction. The enhancement of the legal system subjectivity is the extreme expression of Taiwan indigenous people movements. Legal subjectivity is demonstrated in that whether the indigenous people have the right to determine their developments in politics, economy, society, culture, and education. This dissertation first reviews the traditional institution of the aboriginal tribes and understands the governmental ideology in tribes and clans, so as to analyze what legal subject would be, how their structures conflict with each other, and the condition of restructuring. Afterwards, the study suggests the framework of forming the relationship of equal rights and coexistence between legal autonomy and national governance. The applied research methods include literature method, interview method, historical research, and comparative research. 【Keywords】Legal Ethics、Normative Ethics、Legal Anthropology、 Sociology of Law、Ethnic Law、Amis’ Law. v.

(6) 目次中文摘要英文摘要第一章. 緒論.............................................................................................................................................1. 第一節. 研究動機與目的..................................................................................1. 第二節. 研究方法與架構.................................................................................11. 第三節. 研究範圍與限制.................................................................................17. 第二章. 文獻分析與理論探討...................................................................................29. 第一節. 法律人類學與政治人類學..............................................29. 第二節. 比較法方法論.........................................................................................50. 第三節. 法制體系化與結構論...............................................................65. 第三章. 阿美族群之基礎研究................................................................................83. 第一節. 憲政體系與族群之概念........................................................83. 第二節. 年齡階級與祭司之制度........................................................94. 第三節. 權力分立與規範之運作.......................................................104. 第四章. 阿美族公法規範體系...................................................................................115. 第一節. 部落憲政規範.........................................................................................115. 第二節. 行政管理規範.........................................................................................126. 第三節. 刑事政策規範.........................................................................................138 vi.

(7) 第五章. 阿美族私法規範體系...................................................................................147. 第一節. 所有權...................................................................................................................147. 第二節. 財產法...................................................................................................................164. 第三節. 身分法...................................................................................................................176. 第六章結論................................................................................................................................................187 第一節. 研究發現..........….....…....................................................................………...187. 第二節. 研究建議..........….....…...........................................................................……197. 第三節. 研究展望..........….....….........................................................................…..…209. 參考文獻............................................................................................................................................................219. 附錄附錄一：問卷調查彙整成果附錄二：次數分配附錄三：原住民族語言書寫系統附錄四：101 年阿美族歲時祭儀放假日核定公告附錄五：阿美語羅馬拼音翻譯對照 . vii.

(8) 表. 次. 表 1-1：原住民族的法律地位......................................................................................27 表 2-1：傳統法與國家法之比較..............................................................................33 表 2-2：國家權力結構與法律制度.....................................................................73 表 3-1：族群的學界認定.......................................................................................................85 表 3-2：阿美族社會組織功能......................................................................................88 表 3-3：日治時期部落會議之罰則.....................................................................90 表 3-4：傳統命名制的年齡階級............................................................................95 表 3-5：新創命名制的年齡階級............................................................................96 表 3-6：新創命名制的年齡階級............................................................................97 表 3-7：阿美族年齡階級結構....................................................................................99 表 3-8：社會結構之權力分立....................................................................................109 表 3-9：歷次修憲與原住民相關之內涵.................................................112 表 5-1：部落所有財產..............................................................................................................150 表 5-2：部落公有權利取得方式............................................................................150 表 5-3：家氏族所有之財產.............................................................................................151 表 5-4：個人所有之財產......................................................................................................156 表 5-5：家畜類型................................................................................................................................170 表 5-6：交易物類型.......................................................................................................................171 viii.

(9) 表 5-7：珍貴物類型.......................................................................................................................172 表 5-8：不動產類型.......................................................................................................................173 表 6-1：準用地方制度法規關係............................................................................194. ix.

(10) 圖. 次. 圖 1-1：台灣阿美族法律發展.........................................................................................16 圖 1-2：法律發展歷程...................................................................................................................18 圖 1-3：法律體系....................................................................................................................................20 圖 1-4：台灣阿美族的法律發展................................................................................21 圖 2-1：法規範演化光譜..........................................................................................................35 圖 3-1：權力分立之結構功能......................................................................................105 圖 5-1：阿美族群之親屬關係......................................................................................179 圖 6-1：個案規範的法律地位....................................................................................188 圖 6-2：個案規範與法律制度......................................................................................189 圖 6-3：一般法律位階........………………................................................................................191 圖 6-4：原住民族法律位階..................................................................................……...192 圖 6-5：法源順位..............................................................………………………..……….............194 圖 6-6：歐陸法系國家的原住民族法制....….....................…................198 圖 6-7：英美法系國家的原住民族法制....…..............………..................198 圖 6-8：平等權之內涵........………………................................................................................202. x.

(11) 第一章. 第一章第一節. 緒. 緒論. 論. 研究動機與目的. 壹、研究動機. 一、原住民族的法律意識之興起. 國際法上從自然法（natural law）發展至實證法（positive law）的階段迄今，針對原住民族的主權的認定與否，可分為承認、有限認定、以及否定三個時期（施正鋒，2005c）。其中，伴隨著地理大發現的歐洲帝國主義殖民進程1，全球各地原住民族的土地及其自我管理制度，亦隨著土地的流失，主權亦從有至無，傳統法律制度隨之瓦解（Arendt,1958：123）。另一方面，在台灣，於 1683 年至 1895 年受到清帝國之統治，當時漢族移民之勢力，漸進同化原住民族中的平埔族，法律制度與法律文化，係轉化為以漢民族的「中華帝國法」為主。其次，從 1895 年起訖 50 年的日治時期，日本政府將西方法律制度施行於台灣。再者，1945 年之後，中華民國政府將以歐陸（德國）法為藍本的中華民國法律體系施行於台灣（許木柱、廖守臣、吳明義，2001）。最後，台灣繼受歐陸法歷經百餘年，受到許多不同法制的影響迄今2，台灣法律的現狀一 1. 施正鋒教授進一步指出殖民進程：16 世紀中南美洲、17 至 18 世紀北美洲與 19 世紀澳、非兩洲。另，參閱（Keal,2003） 2 計有歐陸法、日本法、中華民國法、美國法、全球貿易規則等。 1.

(12) 臺灣阿美族法制之研究. 直處於「外來法」與「固有法」的繼受與融合當中（王泰升，2006： 33-35；2002：350；佐川融吉，1914）。申言之，縱然台灣法律制度已屬於全面「西化」，反觀，以法律文化而言，台灣原住民族的法律意識、法律行動與法律解釋，是否已全盤「西化」，尚屬可深入探討之議題3。基於此，在特定的歷史背景與社會條件下，百餘年來，西方法律對於台灣原住民族的法律產生的影響，以及台灣原住民族的法律具備本身之特色為何？在「外來法」與「固有法」繼受與融合之下，於憲政主義的法治理念以及國際人權的保障思維，應有何省思？應如何探究台灣原住民族法律的現代性並指出其發展方向。. 二、多元文化的法律體系之建構. 基本上，法律文化研究，基本上均包括殖民地統治者法制、後殖民新興國家法律、原住民族社群傳統法律等三大範疇的內容，以及其相互影響與運作情形。換言之，觀察傳統法律之運作，係因歐美法制在非西方殖民地與原住民族相遇之結果。倘若摒除殖民帝國主義的統治要素，以民族誌微觀式的靜態考察，則僅能觀察社會控制之親屬氏族的關係模式，然而，難以在法律思維下認識被研究對象。在動態社 3. 從 1970 年代以來，發展的分析架構：「西方法 vs. 本土法」、「國家法 vs. 地方法」、「官方法 vs. 非官方法」、以及「外來法（移植法）vs. 固有法」等幾組分析概念，提出第三世界國家法律與社會間落差之議題，同時，協助這些地方脫離「法律帝國主義」式地理解法社會現象，也就是不再以西方法律作為正確、唯一、且必須迎頭趕上的楷模。然而，脫離了法律帝國主義」視角後，還是必須面對分析某一特定社會的「法治」現況，除了指出困境之外，也幫助跳脫困境。此時，許多學者於 1980 年代就已經意識到上述二分法分析架構的不足，並且嘗試提出跳脫傳統與現代的二分分析架構。 2.

(13) 第一章. 緒論. 會過程中，法律（Law）、決策（decision-making），法律規則（legal regulations）等，均是明顯的國家公權力展現形式要項。以民族誌方法，在歷史架構之下，有效探索法律變遷（legal change），甚至構出法律史（legal history）（Starr & Goodale,2002 : 2）。在整體的研究中，分析法律現象（legal phenomena）、法律行動者（legal actors）、法律知識（legal knowledge）、法律脈絡/網絡（legal context / network）、法律階序（legal hierarchy）、法律實踐（legal practices）、法律思維（legal ideas）、法律場域（legal arena）、法律體系（legal system）、以及法律性（legality）等（Nader,2008；Starr & Goodale,2002）。另一方面，傳統人類學的研究範圍雖涉及「政治」，但少有從國家（state）與殖民政權（colonial regime）要素的分析，而探討法律文化（legal culture）的研究旨趣，換言之，即使有如社會控制（social control）等概念的運用，亦鮮少探討狩獵採集、部落以及農業社群等傳統民族誌調查對象的法律觀念、運作及其脈絡，乃至於法律制度的研究（Nader,1965；2005 : 198-200）。申言之，以民族誌事實（ethnographic fact）之進行法律分析，應將法律事件逐一文化脈絡化（cultural contextualization），並針對不同法律的文化範疇之認知，加以探討。換言之，作為一在地知識，需經文化解釋，方能理解其體系（Geertz,1983：202-233）。基於此，在法律多元論（legal pluralism）、法律植移（legal transplants）、法律移渡（legal migrations）、法律綜攝（legal syncretism）、外在法律（external law）（相較於「內在法律」）、訟師法律（lawyer’s law）（相較於 customary law）等多個概念中，選擇「法律多元論」作為說明複數法律文化的併存。「法律多元論」（Geertz,1983：167-201）。再者，論者在法律研究範疇內，. 3.

(14) 臺灣阿美族法制之研究. 應正視其多元的法律制度共存之事實（Geertz,1983：234）。意即研究法律制度之體系建構的同時，應強調殖民之時的「不成文法」（common law）與原住民族傳統「法律」（customary law）之二種體系併存的現狀（Griffiths,2009a：102；2009b：206）。法律本質上係為一世界觀，亦即正在結構論述中形塑世界如何被理解的樣態（Nader,1965 : 13；1990）。正如台灣阿美族一樣，面對法律多元世界，同時必須處理多重的世界觀，包括多數社會群體或國家 4. 。台灣阿美族歷經日本殖民統治與漢族模式的國家管理，其法律文. 化，亦呈現相當程度的多重性格。. 三、阿美族的法制之主體性. 法律繼受的結果，往往讓我們習慣於用「西方」的眼光觀看自己，因而，誤以為台灣法律尚欠缺西方法律的精神與發展，基於此立場的假設，促使我們欠缺進入本土社會脈絡研究法律的學術主體性，換言之，論者迷失於抽象的論述中，看不見自我。申言之，如要建立台灣阿美族法律制度的主體性，田野調查與經驗性資料的分析乃是必要的。此外，亦應嘗試將原住民族社會與國家所發生之衝突事件，作為田野調查之對象，加以理解，從中對照不同 4. Griffiths 觀察多元法律體系的 Botswana 原住民族，必須有辦法應付多元界定下的「中立」與「公正」。該地男人傳統上擁有多妻，這是習慣法允准者，但不成文法則以之為對女性的歧視。不成文法雖未實踐處罰規則，但越來越多市鎮受薪階層人士以遵循不成文法為榮，並視多妻為不道德，但農村住民卻仍恪守習慣法傳統。事實上，歐人價值轉化成法律，對於 Botswana 的生態社會是否最利，仍是未知數。當地傳統價值認定男人必須全力照顧多妻，責任重大，而女人也可因此受到保護，妻妾間也形成類似同性力量鞏固群體，展現與丈夫相對的力量 (Griffiths,2009a；2009b)。 4.

(15) 第一章. 緒論. 案件類型，探討共同的法律現代性因素，進而得以發展概念分析架構 5. 。再者，應避免以「西方」觀點去理解自身法律與社會之關係，反觀，. 本土化之經驗性研究，應加以重視。基於此，本論文整理一系列之關於阿美族法律規範的田野調查文獻，作為形成阿美族法律制度之體系化的論述。理性的法律制度之體系化發展，應是建構一將衝突降至最低的多元法律系統，意即台灣原住民族社會中的法律和秩序，其法律制度與部落內的規範性知識，並未有孰為上位或優先之適用的問題，反觀，鑑於法律實用主義之主張6，某程度地修正國家法的嚴格性，緩和法律與部落規範之緊張關係，著重於「揭示出在強烈的國家的、現代的和理性的取向下被長期遮蔽的一些東西，並在此基礎之上重新看待正式制度與非正式制度之間，以及國家與社會之間的矛盾」。而必須在法律與秩序的脫節、斷裂與不和諧現狀中，發展一具建設意義的把衝突減至最低的多元法律格局，而要達到這樣的目標，「需要的將不只是高超的法律實踐技藝，而是一新的更為理性的法律觀和秩序觀」。基於此，關鍵並非在於由西方移植與本土繼受之關係，而是在於實際上的運作，意即在追求現代理念的實踐中，傳統與現代，如何能夠永續並存與交互影響並融合。法律文化的變形與轉化並非為『非此 5. 欲真正深入探討法律在台灣阿美族社會中的作用與意義，應針對不同文化、歷史與政治場景，加以比較，以期提出突破性的見解。另一方面，Parnell 指出，絕大部份的法律攸關社會控制與永續發展之效果，以作為組織各項生活價值方式的重要力量。一般來講，民族誌視法律為一「異體」（legal other），基本上係為社會控制而存在，在方法論上，將法律置於主流社會脈絡中，加以觀察（Starr & Goodale,2002 : 40-48）。 6 從傳統法律之變遷以及現代歷史的實踐，其現代性作為探討兩者融合與分工的原則的初步嘗試。換言之，實際上法律之運作，非單純為邏輯一致性或者僅受到單一理論或意識型態的影響，而是相對複雜，甚至於矛盾的。然而，實用主義對於形式主義的批判，重點在於法律制度與文化的適用上競合、相互作用以及妥協，並確保法律規範可即時回應到，日益複雜的社會現況與變遷（Hooker,1998；Rentlen,1995）。 5.

(16) 臺灣阿美族法制之研究. 即彼』的二元對立，而是在於二者，在長時間的時間中的分工並存以及相互影響。申言之，論者提出「半自主的社會領域（semi-autonomous social field）」強調法律與社會規範之間的相互可轉變性，在這個意義上，法律自身成為社會生活領域的一部份。換言之，法律（實定法）並非與社會規範處於對立的關係，反倒是觀察二者如何相互影響以及相互變動，並且，在此基礎上進行法社會學的分析（Moore,1972：722）。另一方面，將衝突降至最低之『最大公約數』的多元法律體系，尚不足符合吾人所追求之法律與社會的和諧關係，更需要在這個新的法律觀之下，積極處理所謂實質平等與轉型正義的議題。台灣社會正處在社會轉型的過程之中，正因如此，凸顯出國家法律與社會共識（the commons）、國家權力與社會自主、傳統與現代的矛盾與轉化。本論文以為，吾人所欲建構之法律體系，除了立基於現有法制運作格局中，不公平與不正義之處，發展其法律文化變形與轉化的理論模型，亦應積極探求從長期以來，台灣阿美族既有維持之法律制度，俾利在過去、現在與外來移植制度間建構一理論加以解釋，進而提供台灣原住民族社會一法律的現代性轉化機制。. 貳、研究目的. 本論文之研究目的，在於針對阿美族法律制度體系化之發展歷程，進行觀察，並加以討論在原住民族權利論述的發展基礎上，提出一運用政治人類學、法律人類學、比較法學以及建構主義理論，以回應本土發 6.

(17) 第一章. 緒論. 展之歷史脈絡的比較方式。並從民主轉型理論的觀點，觀察發展中的司法審查見解，彰顯其在台灣法律制度與規範體系本土化發展歷程中之意義。法院審查時所採用之標準與論述，具有界定國家與人民之間以及國家機關之間(尤其是法院與行政機關之間)關係定位之意義。因此，如果將蜂蜜事件以及櫸木事件等案例，放回民主轉型的過程來觀察，法院對於審查結論的審查，具有界定未來原住民族法制之發展，以及法院相對於行政機關關係之意義與功能（Merry,1988：869）。在英美法系或是歐陸法系法律制度的司法審查標準，事實上是該國人民與國家的互動以及國家機關之間（司法與行政）互動模式之下的產物（Partington,2000）。在引入這些外國的司法審查模式與論述之時，也同時將該國的統治秩序下認為具有正當性之互動模式與價值，投射到我國民主轉型的過程，成為建構台灣原住民族與國家，以及行政與司法之間互動之正當性秩序的一部分（Tamanaha,1993：192）。基於此，本論文的論述面向，有三：（一）這些比較法觀點下的司法審查模式以及論述，如何界定國家與原住民族間的關係以及法院與行政之間的關係？（二）在民主發展的歷程中，前述兩種關係呈現如何的互動模式？（三）法院站在三權分立中掌握法律最後解釋權的地位，應該透過司法審查的論述引導與界定上述兩種互動關係的發展？而要回答前述問題，應探討：不同法律制度之下的權力互動結構?而對於不同法律制度之觀察，對於台灣阿美族法制的發展與建構，應扮演何種角色？本論文在前述問題之導引下，針對於政治人類學、法律人類學、比較法學以及建構主義理論的研究方法，進行探討，並在整理阿美族群公. 7.

(18) 臺灣阿美族法制之研究. 法與私法規範體系之下，回顧台灣原住民族立法的社會與政治背景，作為進行觀察時之基礎。探討台灣阿美族的法律制度，其社會文化脈絡的發展歷程，係處於一「規範多元」情境當中的論述建構，有以下幾點概念性的前提需要先釐清。第一，政治人類學與法律人類學之研究，所界定的「法」，通常是較為廣義的「法律」，意即不侷限於法典化的「社會中的法」，泛稱一切規範而言。本論文觀察前述所謂一切規範彼此之間的互動關係，其中，包括探討社會中的法規範內涵以及與國家實定法知交互影響與運作模式，及其關聯性。例如，在近百年來的台灣法律發展歷程中，國家法律與原住民族傳統法律間之關係，經由國家法律被邊緣化的現象，逐漸轉化為「傳統的習慣與法律以及情理之觀念，僅能適度地在國家法律所容許之範圍內，發揮其規範效力」（容邵武，2007：57-104）。換言之，將二者關聯的方式，做出排他的分析，並未著重於彼此間互相滲透影響的過程分析。申言之，如分析二者互相滲透的影響模式，本論文以「法律多元主義」理論脈絡，加以探討理解。第二，當台灣阿美族群所行之數以千年計的傳統憲政體制，面臨瓦解與解構之後，治理機制與秩序，應如何重新形塑與建構，法規範即扮演重要角色。然而，許多社會關係以及社會事務之進行，所依靠的不單單是成文法，舊有的規範必然會轉化為一規範之核心，持續影響其社會生活。關於如何理解法、法應如何被運用，以及法應達成何種效果等議題，台灣社會往往不具有一致性，甚至從未進行較為深入的討論，而這通常是構成族群之間與社會衝突的脈絡（Tamanaha,1993：200-212）。申言之，權利主張的社會情境脈絡，絕大部份的衝突是處於弱勢的台灣 8.

(19) 第一章. 緒論. 原住民族，向國家公權力之法律制度與規範體系提出挑戰。同時，期盼透過實務上與國家法律的權威相抗衡，並在抗衡中釐清相關其原住民族權利受侵害的議題。第三，法律制度與規範體系通常非為「一元」的，而是「多元」的（Merry,1988：869-896）。申言之，在台灣作為法律繼受與移植國，以及傳統威權體制已解構為國家公權力取代的阿美族群來講，存在於其社會的法律制度與規範體系，亦為多元的。基於此，作為成熟的法治社會，係以「法」治國，讓「法」能夠具備實效性，最終應回到法律制度體系化的問題，意即回到法之社會化，以及法之運作的社會影響的層次，在具體的個案中確定評價，以及思考針對阿美族群可供選擇的法律制度與規範體系，相應的解決方案7。所謂「法律制度多元及其體系化」理論係指台灣社會「規範未明確」以及「規範空白」的困境8，然而，這個困境通常成為族群不正義與社會衝突之產生的主要因素。在此脈絡下，當原住民族在法院或訴訟過程中，主張權利，同時亦是一針對西方抽象權利之本土詮釋，不失為形塑與恢復傳統上權力的過程。申言之，將台灣原住民族在法律上的主張稱之為「法律實踐」，並以此「法律實踐」作為分析的基本單位。本論文以為，「法律實踐」是一嘗試突破「規範內容不清楚」以及「規範有無不清楚」困境之努力，亦是一嘗試讓「法律制度」體系化、以及建立更公平規範秩序的過程（Glenn,2000； Herbert,2002；Malleson,2005；Smits,2006）。 7. 換言之，人與人、人與社會、甚至社會與國家之間的關係，往往是多重的。然而，多元法律制度與規範體系亦會產生二個基本的困境。一方面，在社會中何種規範想像的情境，依據某種規範想像裡的規則，做出規範想像裡應有的行為規範。另一方面，處於同一個規範想像當中，也往往因為規範內容的不清楚，導致欠缺公平性（容邵武，2007：57-104）。 8 台灣社會「規範內容未明確」以及「規範空白」的困境，歸咎於國家機關的無能、腐敗或者程序繁複等因素，此時常被法官認為是行政與司法分立的議題，並非法官的職權範圍。而法院過程往往是要去處理這些不確定因素，藉由訴訟程序使之確定的過程，原住民族主張權利的同時也是一種對西方抽象權利的本土詮釋，乃是法律實質化或者說取得生命的過程（Merry,1988： 869-896；Tamanaha,1993：192-217）。 9.

(20) 臺灣阿美族法制之研究. 第四，本論文之研究目的主要為台灣社會從傳統到現代的發展過程中，法律「現代性」的社會文化分析。此種取徑從「政治人類學」與「法律人類學」出發，觀察社會關係中的「規範」，並從「公平性」的角度呈現的規範性架構。本論文試圖從「阿美族傳統法律制度」的研究途徑，進行法律文化之分析，拉開的國家公權力與法律之時間序列，探討台灣阿美族群所存在的社會文化背景，從中發掘社會實踐規範的不公平性，針對規範的想像、評價、意義競逐以及重新建構的可能。申言之，在台灣的法律繼受以及社會轉型的背景上，探討國家法律在法院判決所處的複雜權力關係網絡中，是如何思考、如何判斷、如何採取策略和技術以實現自己的目的，並且從中研究法律制度安排是如何在微觀的權力網絡，加以實踐。綜上所述，阿美族法律制度體系化的過程，有賴於針對法律解釋以及法律體系之掌握，並且，反覆在國家法律與社會規範的糾葛中辯證，挑戰國家法律，形塑具體「公平」以及「正義」的制度與實質化的國家法律。基於此，純粹「他者」的想像，才有可能逐漸消彌，台灣法律屬於從威權轉形為民主的「現代性」亦得以彰顯。. 10.

(21) 第一章. 第二節. 緒論. 研究方法與架構. 壹、研究方法. 本論文研究嘗試以質性的研究方法為主，調查在台灣阿美族群之歷史變遷中，阿美族群部落對於自身法規範體系的發展現況包含社會組織、公共秩序、部落憲政體制、行政與自然資源管理、財產權與親屬繼承等面向，檢視在現行國家法體系中與傳統法律間之矛盾與衝突，本論文擬採以下研究方法：. 一、文獻分析法. 蒐集有關國內外法律人類學、民族法制發展、權利法制化的相關理論文獻，並整理分析，以建立本論文研究之理論與研究架構。蒐集台灣原住民族中阿美族群法律規範體系發展相關資料，包括相關國外學術研究論文、期刊及官方統計資料等，進行書面資料的整理。政治訴求、社會事件或司法案件蒐集與個案分析，採取政治學、法學、人類學以及社會學上個案分析與研究，其目的在於歸納衝突之發生點並據以勾勒不同「法價值體系」間之衝突圖像，並非單以司法審判案件為討論之唯一來源，亦應將政治訴求及社會事件一併納入考慮，最終之取捨且須兼顧各該個案與阿美族群之相關性。 11.

(22) 臺灣阿美族法制之研究. 二、歷史研究法. 採取歷史敘述法與資料分析法交互運用研究，首先，對台灣阿美族法規範調查與統計，從國民政府遷台後1949年迄今以來的沿革發展過程作一時間性縱向探討。其次，透過台灣原住民族政策之相關法律條文、官方文件、具體行動措施與統計數字等資料內容，做整理、分析、及歸納的工作。同時，進一步檢視所調查之阿美族法規範變遷之具體成果。以「台灣原住民族法制發展環境背景」為經；調查之主要族群法制與法規範體系架構之「阿美族法律體系」為緯，將50年代迄今，計六十多年以來，以探究台灣阿美族法制體系確立與國家權力發展之間的關係（Hooker,1998；Rentlen,1995）。. 三、田野調查法. 針對文獻與歷史研究分析之資料，作為田野調查細部規劃之基礎。實施初步田野調查，歸納族群內各部落內之普遍性，並探究族群內之差異。將分析成果用以修正部落法規範彙整及分類之方向，並進一步就族內歧異部分做深入訪談外，俾利整理迄今，仍為族群與部落所認同之傳統法律規範體系。完成田野調查後，彙整母語資料。比對文獻分析之結果及田野調查之結果，用以分析傳統法律與各該部落社群的目前生活之關聯，其結果，作為本論文之論述基礎。 12.

(23) 第一章. 緒論. 四、政策分析. 無論是從傳統法律制度與規範體系之發展與變遷，或是部落憲政體制的產生，都與不同時代背景下之政策意識型態、政策制定與執行，息息相關。基於此，本論文研究經由國家政策、法令所形成的外在整體制度結構與環境，加以分析。. 五、綜合分析. 綜合歸納前述之研究方法所得之資料進行綜合演繹分析。從田野調查理解阿美族群的部落治理之模式以及傳統憲政體制之運作現況。同時，探討其法律思維之適用基礎，並進一步轉譯其法律制度，探討阿美族傳統法律與國家法體系之差異。再者，以蒐集各社群內部之意見，與相關學說理論進行比較。為研究者主動提供其非結構性、非指導性的深度訪談方式，焦點集中於阿美族群的觀點與經驗，進入受訪者的意義體系，回到研究者的觀點。嘗試以來自不同觀點的部落變遷下部落整體發展與傳統憲政體制，以及內部與外部制度運作下的社會關係、族群接觸與文化變遷（Duplessis,2006；Reid,2003；康培德，1999）。. 13.

(24) 臺灣阿美族法制之研究. 貳、研究架構. 隨著全球多元文化研究的興起，原住民族法律制度之研究，尤顯重要（Berman,2005；Eunbner,1997；Twining,2001；Zifcak,2005）。在台灣，從政治學的角度，針對原住民族的文化和傳統進行研究，並對某一民族的傳統法律進行實地調查，在學術上，可以說具開創性的意義。其中，阿美族法律制度與規範體系，作為不同於國家法的另一種文化現象和知識傳統。在過去，台灣對固有法文化的研究和探討，絕大多數偏重於國家法文化和漢族法文化，對原住民族法律文化研究興趣缺缺，實屬缺憾（Nelken,2001）。本論文研究旨在以多元主義概念，透過歷史文獻及田調資料之彙整與分析，對阿美族法律文化的含義、結構、演變、特徵、現實影響及其法制化9，加以探討台灣原住民族傳統法律之存在必要性及其價值，國家法與傳統法律之競合關係以及傳統法律影響國家法之侷限性，並嘗試建構一多元的法律體系之理論芻議10，俾利現代國家法體系落實保障原住民族人權之任務（Duplessis,2006；Reid,2003）。申言之，本論文研究架構主軸為重構阿美族群之公法與私法規範體系，分析關於社會變遷現象、土地制度、親屬組織與傳統法律等文獻 9. 基於此，研究阿美族法律制度與規範體系的面向有三：法理學、法學方法論以及法律事實。申言之，第一面向為法律原則，是正義陳述的綜合體；第二面向稱為法律制度，是規範（包括個案規範）的綜合體；第三面向稱為法律類型，是事實狀態的綜合體（黃茂榮，2005：6）。 10 法律原則是正義陳述之一般化，其目的在於把公平公正判決的陳述一般化，其方法論的功能則在於尋找個案規範及其正義內涵；法律制度則是由與生活事實有關的個案規範綜合而成，與法律原則是對個案規範的正義陳述不同，法律制度對於個案的解決有其啟發的價值，但對新的個案規範的發展作用不大，從一個法律制度去發現法律，僅能對已經認知的個案規範，作為「完整性的控制」；關於法律類型，係針對生活事實的一般化，類型並非規範本身，而是「補充規範的方法」，類型是從生活事實出發，對相同的事物，加以定義（黃茂榮，1982：170）。 14.

(25) 第一章. 緒論. 資料。其中，公法面向為部落憲政制度、行政管理與刑事政策等，而私法面向則為所有權、財產法與身分法等。研究係以泛阿美族群為研究對象，嘗試重新理解與詮釋傳統法律，在部落與家氏族間規範之調合與衝突，並探討阿美族群在國家法律體系中，所面臨傳統法律之變遷與調適，一方面，受國家法與傳統法律制度間影響下進而體系化，另一方面，經由變遷而調適成為內化之法規範（Hooker,1998； Rentlen,1995）。在論文架構之順序上，首先，以確認研究動機與目的，並選擇研究方法與分析架構、確認研究範圍與限制（第一章）。其次，為進行研究資料之蒐集。而研究資料來源分為國內外原住民法制體系化相關文件、文獻資料（第二章）、探討阿美族傳統憲政體制理論與相關文獻（第三章）以及田野調查與文獻分析之彙整（第四章以及第五章）。再者，針對前述研究成果，整理歸納阿美族法律解釋相關論述，並參照國際間原住民族相關法律，綜合評釋，提出研究結論，以驗證研究目的（第六章）。. 15.

(26) 臺灣阿美族法制之研究. 政治法律台 . 人類學 . 立法和行政機關制定的法律法規、法院的裁判文書及法學論述. 灣 . 表層結構 . . 美 . 原住民 . 阿 . 族比較法方法論 . 法律文化，實務對法律的認識(概. 族 . 念、原則與方法. 法 . 等) . 表 . 群 . 層 . 法 . 結 . 制 . 構 . 之 . 制 . 建 . 發 . 構 . 展 . 結構論構框論社運論 . 跨越不同的法律條文和文化，既有法律權利、法律義務、法律制裁等. . 阿美族群之公法與私法規範 . 圖 1-1：台灣阿美族法律發展資料來源：本文自繪。. 16. 深層結構 .

(27) 第一章. 第三節. 緒論. 研究範圍與限制. 壹、研究範圍法律發展歷程的面向有三（圖1-2）：（A）「形成法律原因」、（B）「法律規範內容」、（C）「法律的社會化」。申言之，法律構成為一「法律體系」（legal system），其中，涵蓋「法律規範」，意即法律應然面的規範（norm）與「法律事實」，則為與法律規範相關之經驗性事實。按照實證主義（positivism）觀點，法律通常被認為具有命令性規範（prescriptive norm）與經驗性事實（empirical fact）的兩面性。基本上，某一法律規範之存在，即為一經驗性事實；另一方面，法律規範係以應然面向所構成之命題，在法律現象的觀察上，亦應從所有的法律經驗性事實中，特別區分出「法律規範」11（Cotterrell,1992：2-10）。. 11. 例如，法律條文規定：「凡殺人者應處以死刑或無期徒刑」，這即為一經驗性之事實，同時，亦為一由應然語句所構成的「法規範」，申言之，研究應探討其在整個法律規範體系中的地位，意即規範面上的意義。另一方面，亦應探討，其係立法機關所公佈施行之法律，或為行政機關頒行之命令，以及其與其他法規範是否存有特別法與普通法的關係。反觀，該項當為規範解釋適用於具體生活事實，而對個案為規範性命令（例如司法裁判），則雖仍和這項法規範之內容有關，但已涉及社會事實，故兼具「法律事實」性格。換言之，該法規範實際上被援用頻率以及所宣告的刑種，或觀察是否因而使社會治安趨善等問題，則僅係經驗性事實之陳述，非為應然面命令，應僅屬「法律事實」範圍（張偉仁，1987：1-64；1991：1-21；1998：117-141；2006： 201-222）。 17.

(28) 臺灣阿美族法制之研究. （A）形成法律原因 . （B）法律規範內容 . （C）法律的社會化 . ＊思想觀念 . (a)一般抽象的當為. ＊法律文化 . ＊政治因素 . 規範（法規範、制度） . ＊法律生活 . ＊經濟因素 . (b)當為規範之實際. . ＊社會因素 . 適用於個案 . 圖 1-2：法律發展歷程資料來源：（張偉仁，1987：5）. 法律的規範內容，在圖1-2上的（A）「形成法律的原因」所欲探討，法規範其背後經常有某種價值觀的非法律因素，經常影響法律的規範內容，以決定作為或不作為。首先，關於思想觀念係為形塑價值觀之核心，其影響法規範內容。例如，傳統中國法律文化，強調兄友弟恭或長幼有序等，未符合平等原則之觀念，即為來自於儒家思想中五倫的觀念。其次，關於政治因素，甚是直接形成為法規範之內容，不論是專制或民主體制，皆是如此。例如，日治時期台灣的法律改革，通常以殖民地統治的考量為主。反觀，民主國家於國會訂定法律之過程，同時，亦為各政治勢力與利益團體間的折衷協調、談判與妥協之結果呈現。再者，經濟因素亦不容忽視，例如，原住民族工作權保障法係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活而制定，然因經濟成長或發展之良莠與時代任務之變化，而致使法規範常常修改與被挑戰。最後，關於社會因素，例如，對於台灣原住民族婦女社會地位之提升，司法院大法官會議第365號解釋，認為中華民國民法親屬篇第1089條違憲，其舊法未符合性別平等之條文，於立法上廢止或司法上宣告無效。 18.

(29) 第一章. 緒論. 另一方面，（B）「法律規範內容」，係指研究過去的某一法律現象，意即探討當時相關的法規範之內容，作為研究範圍。法規範是指對不特定人所為之一般抽象的命令性規範，且係可透過權威機關之強制力所實施之規範，故不同於習慣、宗教等社會規範。此外，檢討當時台灣法律文化之內涵，在施行法規範之後，因而形塑之社會型態與結構為何？亦即（C）法律的社會化，與法律有關之社會化現象，包含所謂的「法律文化」，換言之，對於法律的理解、以及態度與回應模式。申言之，於經歷數個法律制度的體系化之後，台灣阿美族群以為法律係為統治工具而避之唯恐不及？抑或認為法律作為社會生活關係之最高準繩而積極援引之？除此之外，尚有攸關台灣原住民族之「法律生活」，亦屬觀察法律對於社會的效應（effect）之重點12 （Friedman,1975：189-198）。探討三者間之互動關係，作為理解法律的發展歷程。基於此，可歸納為：因（A）而有（B）、因（B）而有（C）之因果關係與關聯性。此外，（C）可能轉化為（A）的一部分，例如，歸因於法律規範內容所產生之社會化效應，因此，在結合政治、經濟與社會等因素之綜合分析，制定新的法規範13。抑或（B）可能透過（C），反而致使（A）之構成要件形成變遷，然而，變遷的（A）亦再影響及（B）。例如，某項法律規範內容，因其正當性廣為社會所接受而發揮強大的實質規範力，轉化政治、經濟、社會等結構之變遷，進而使得新的結構，在未來，產生出新 12. 例如，關於台灣原住民族的刑事政策之法規範及在實際個案的適用，其法律規範的內容與社會治安狀況，因而形成之變遷？此外，在司法實務上，法院的審級制度，是否經常為阿美族群所使用？甚者，阿美族之習慣或傳統法律，雖為現行國家法規範所否定，但係舊有國家法規範所肯認之財產及身分法制，是否仍相當程度存在於阿美族之法律生活當中？ 13 例如，基於傳統中國的保甲制度，在清治台灣社會，具有協助政府維護地方治安的功能，爾後的日本政府，基於「以舊慣或傳統法律統治殖民地」之政策方針，制定結合近代西方警察制度的「保甲」規範（王泰升，1993：1-24；2006：7-13、17-31、33-55、57-98）。 19.

(30) 臺灣阿美族法制之研究. 的法律規範內容14。反觀，（C）亦可能影響（B），不同法律文化背景者，面對相似的法規範條文亦會做出相異的法律解釋之適用。以本論文所稱之（B）與（C）即構成法律體系，然而，（A）則屬政治、經濟、社會等體系運作之範疇，加以觀察之，可視為是法律體系與其他非法律體系間之互動關係。法律體系法規範個案裁決法律事實 . 圖 1-3：法律體系資料來源：（王泰升，2006：7）. 另一方面，特定之「法規範」加上「具體生活事實」所構成之個案適用法律結果，不單單是以一般、抽象性規範型態而存在，仍應為「法律的規範內容」之一部份（圖1-3）。按個案的法律適用效果（法律判斷），依邏輯推演之三段論法，以某特定之法規範為「大前提」，某具體生活 14. 以司法院大法官會議第 261 號解釋，認為第一屆未改選之中央民意代表應於 1991 年年底以前終止行使職權為例。此項法律的規範內容，固然是因台灣政治情勢變遷所致，但因大法官的職權及此項解釋文本身深獲社會肯定，中央民意代表乃全面在台改選，而由台灣選出的代表則使爾後立法院所制訂的法規範更具台灣特色（王泰升，1993：1-24；2006：7-13、17-31、33-55、 57-98）。 20.

(31) 第一章. 緒論. 事實為「小前提」，所得出之「結論」。換言之，所謂抽象之法規範的具體落實，對於法規範內容之闡明，具有重要意義15。本論文不單單僅以法規範之集合，亦即法制度或法秩序，作為研究的範圍。此外，研究所涉及的，經常是現在已失效的法規範，基於此，仍須經由法律之解釋適用於規範的時空背景，意即經由其文化之發展與變遷，進而影響其社會結構。近代的西方國家法律，法律規範即為憲法、立法機關制訂的法律、行政機關的「法規性命令」、地方自治團體本於自治立法權所制訂的法規、國際條約以及司法機關所為實質上具有一般性規範之拘束力的判決理由等16（黃茂榮，2009：15-18）。. 台灣. 1624 1630. 1662 1683. 1895. 1945. 1949. 阿美族 (原住民族部落法系). A. BC. K 中國. DE. FGHIJ. 1902 (傳統中國法系). (近代歐陸法系). 圖示說明： A：1860 年（咸豐 10 年）漢人進入墾殖 B：1875 年（光緒元年）增劃恆春縣、卑南廳 C：1879-8 年（光緒 3-4 年）加禮宛事件、大港口事件 D：1908-11 年（明治 41-44 年）七腳川事件、成廣澳事件 E：1920-30 年（大正 10 年-昭和 5 年）小米轉作水稻 15. 例如觀察 1920 年代國家法律對政治犯的處置時，除須探討治安警察法之抽象的法規範之外，尚須理解 1923 年的「治警事件」，於實務上處理情形。例如，該事件的判決之最高刑度，僅有期徒刑四個月。意即非單以分析明治憲法的抽象法規範意義而足，尚需探討政府機關或人民，所援引之法規範與法律主張，透過實務上案例之適用，清楚認識到法律之規範內容及其所生之規範效力（王泰升，1993：1-24；2006：7-13、17-31、33-55、57-98）。 16 例如，台灣現行法上的「判例要旨」。 21.

(32) 臺灣阿美族法制之研究. F：1980 年原住民社會運動興起 G：1992 年山胞權益條款入憲 H：1994 年正名為原住民 I：2003年鄒族頭目蜂蜜事件嘉義地方法院92年簡上151號判決宣告有罪但緩刑 J：2005 年原住民族基本法通過 K：2009年司馬庫斯櫸木事件最高法院98台上7210號判決：發回更審宣告無罪圖 1-4：台灣阿美族的法律發展資料來源：本文自繪。. 惟（圖1-4）針對施行台灣原住民族社會，所謂的法律規範，除國家所制定的成文法規之外，還包括由原住民族社會領袖（頭目）、家氏族長等「權威機關」依其「強制力」所實施之習慣法規範（王學新，1998）。本論文所欲探討研究之台灣阿美族之傳統法律規範，在台灣，從清治時期至日治時期之間，關於絕大部份的原住民族習慣法規範，納入法律規範之範圍內。基於此，將相互間具關聯性之法規範集合成為一體，意即稱之為「法律制度」（legal institution）或「法律體系」（legal system）（Glenn,2000； Herbert,2002；Malleson,2005；Smits,2006）。申言之，國家法律規範，通常經由修正或廢止而無效，但，其法規範之施行所形塑的法律文化，往往會延續至下一施行新法之時期，或經歷一段時間之後，新的法規範，尚會再形塑出新的法律現象（Nelken,2001）。然而，如僅探討「法規範」而不探求「法事實」，則無法對於「過去」的法律，作一全盤理解，甚至於，「現在」的法律現象，更遑論對於「未來」法律的發展，提出模式建構與研究（Hooker,1998； Rentlen,1995）。基於此，本論文以「阿美族群之法律制度與規範體系」為研究範圍，並以台灣整體法律發展歷程為研究客體，重新思考全球化下多元法律體系的研究取徑（approach），擬加以探討阿美族法律制度體 22.

(33) 第一章. 緒論. 系化之歷史。. 貳、研究限制一、方法論上的限制本論文研究綜合分析『法條主義法律觀』的法律與社會結合方式，提出「原住民族法律運作之過程分析」之主張，探討法律運作之社會文化脈絡，強化經驗性與理論性」。其次，研究長期以來的原住民族田野資料，闡述法律實踐與法律文化之間的關連性，並提出當代台灣法律文化轉化之內在理性，意即從台灣原住民族社會運動以來，在自由主義與社群主義，以及集體權利與社會關係之間的訴求與努力。再者，探討司法實務的現狀，以與原住民族重大相關判決為例，說明實踐法律應探究台灣特有之社會文化因素。在法律實務的面向，真正落實人權保障之目的。本論文以為，除經驗性研究之外，本土經驗的理論化亦是重要的，以田野調查資料為基礎，從「經驗性」的研究資料，進行本土經驗的理論化之探討，進而發展本論文的研究論述架構與範圍限制，以理解為情、理、法三者的交錯與衝撞，分析孰輕孰重以及彼此的關係。然而，將觀察提升至「規範交錯」的議題，意即國家法與原住民族社會規範間之衝突與融合的現象。最後，跳脫二元的對立，將前述之現象放在台灣當代現代法治以及現代性的議題之下，論述當代台灣法律文化的變形與轉化。申言之，法律與情理的問題往往被轉化為西方法律與本土規範的交錯、現代與 23.

(34) 臺灣阿美族法制之研究. 傳統的整體、法律移植與法律實踐的問題，本文以為，這樣的議題可以歸結在法律文化的議題之下，因而得以討論其與台灣社會轉型以及法律繼受歷史之間的關連性。. 二、田野調查上的限制. 阿美族的傳統社會組織可分二面向：一為按照親屬原則而組成的家族、世系群、氏族等親屬組織，另一為依據地緣原則而組成的男子年齡階級組織。本論文重新思考在阿美族社會扮演樞紐角色的男子年齡階級組織，試圖提出不同以往看待此組織和阿美族社會文化體系的觀點。一方面，在法律人類學發展的脈絡中，對傳統上法律文化的研究，提出批判，並另闢蹊徑，亦反思過去研究依親屬和地緣的客觀原則，加以分割阿美族社會文化體系的適當性，進而探討阿美族群如何看待傳統憲政體制，以及此組織是基於何種傳統法律上之運作與維繫。另一方面，在南島區域民族誌的比較視野中，對於南島民族社會控制與結構性的研究、對於大洋洲母系社會中領袖制度之分析，提出頭目等權威性人物扮演象徵性家父長制的角色，發揮其法規範的功能。其次，對於阿美族群透過年齡階級制度所衍生的社會學習關係之研究，提供一作為阿美族群公法與私法規範的重新建構之界限，而進一步理解阿美族群之傳統憲政體制的公領域，與家氏族間的私領域之關係的形成過程。再者，以父權關係為基礎所建構的年齡階級組織，如何在阿美族群的社會文化安排中，與象徵母系社會的家氏族之間，進行頻繁廣泛的交換與合作，進而將族群與部落整合至廣泛的親屬與社會體系之中。 24.

(35) 第一章. 緒論. 回顧關於阿美族群之政治與法律人類學的研究文獻，說明過去論者對功能原則之強調，以及依親屬和地緣的客觀原則，來劃分被研究客體的作法，其忽略崇統憲政體制，透過歲時祭儀與傳統法律的日常生活實踐，加以維繫的部落與族群之社會結構的完整性。其次，針對晚近法律人類學的理論發展與南島民族社會文化的比較視野，在廣義的理論論述和民族誌的脈絡中，開展重新建構阿美族群之法律制度與規範體系的觀點。再者，透過傳統憲政體制的形式結構之重建與歲時祭儀的實踐，進一步探討該族群社會內部關係的象徵建構過程。最後，更進一步從既有的傳統法律與規範之運作脈絡，分析在現行國家法規範體系下，建構阿美族專屬法制之適用的可行性。. 三、傳統法律之『傳統』上的限制. 在台灣，阿美族傳統法律制度所體現之重要價值與知識，歷經數個世紀之運作，歷久彌新。本論文的主要研究範圍，即為調查整理長期以來，阿美族自我管理以及永續發展之法律制度。並透過本論文研究，重構與建構，有關阿美族群的傳統治理與社會控制之功能，並探討如何隨時間而改變其傳統法律與習慣法規範系統。換言之，透過整理其法律制度，整合法規範之基本要件，加強與現行國家法律之關聯性。然而，承認傳統法律與習慣法規範，在國家法律體系中的地位，是國際間踐行原住民族權利之保障的重要關鍵。基於此，本論文研究的研究限制為17： 17. 本論文研究範圍與限制，所衍生問題意識，計有：傳統法律與習慣法定義為何？不同的部門 25.

(36) 臺灣阿美族法制之研究. （一）定義阿美族群之主體性的傳統法律。（二）確認習慣法與傳統法律，加以評估其在社會和文化面之持續性。（三）探討習慣與傳統法律與國家法律與政策間的競合關係。（四）提供建議，以作為國家、族群與部落，以及司法機關間之對話，建構多元法律制度之體系。原住民族之傳統法律與習慣法規範為何？如何回溯的年代為何？意即所謂的『傳統』，應多『傳統』？阿美族之傳統法律或習慣法規範，與國家法律制度之關係為何？誰是傳統法律制定或決策主體？綜上所述，尚無一致的見解，以上正是本論文研究之限制：以歷史研究途徑來理解阿美族法律體系。研究彙整理族群所認同之傳統法律規範的內容及其執行方式（例如權威機關之組成、裁決方式及如何執行等等）。思考原住民族傳統法律規範與現行國家法律體系之比較對照，以及如欲將其納入現行國家法律體系，應採取何種規範形式（例如將傳統法律規範直接作為法律條文的內容，或僅規定某事項「依習慣」而讓法院或行政機關在具體個案中認定傳統法律的內涵）。在本論文研究歸納與彙整所得的基礎上，與現代國家法體系之參照比較。申言之，除就「傳統法律」與國家法體系間之衝突，作一歸納整理外，亦針對「傳統法律」與國家法體系整合之必要性與可行方案提出初步評估（表 1-1）。. （族群本身、學界或法院）如何定義傳統法律與習慣法？族群本身如何觀察傳統法律與習慣法之發展？傳統法律與習慣法，和文化、習俗和習慣間之差異為何？傳統的社會結構與體制，如何執行和維護傳統法律與習慣法？什麼樣的歲時祭儀與傳統體制，仍然在社會中發揮其重要功能？又，這些功能的對於傳統法律與習慣法的影響與意義為何，意即如何影響其社會變遷？族群與部落，如何解釋傳統法律與習慣法？國家法律如何影響傳統法律與習慣法之功能及其運作？什麼是國家法、傳統法律與習慣法的核心價值和基本原則？傳統法律與習慣法，和國家法律應如何共存？第一線的國家公權力機關或法院，對於傳統法律與習慣法的態度？ 26.

(37) 第一章. 緒論. 表 1-1：原住民族的法律地位主體性與互為主體國家、公民/身分認定. 族群與部落、家氏族名/ 原住民族社會運動自我認定. 身體—人口. 現代醫療、控制生育、體育、自然生育、勞動健身、阿促進同族婚姻與運動、反鄉村民人口政策與人口統計. 美族醫療、阿美族人口統酗酒、反雛妓運動、反基計. 政治參與. 因體質學研究. 政府組織條例原民局/課、鄉鎮頭目、長老會議、會所制民族議會、民族自治運動村鄰長、議員鄉代/選舉、個體度、集體主義平權主義. 經濟生產. 貨幣經濟、赴外就業、經濟作遊耕、漁獵經濟、永續利共同運銷、合作農場、儲物、市場交換價值、農會式經用、民族自足經濟、使用蓄互助運動、民族經濟運濟、國家經濟. 生態環境. 價值. 動. 大規模經濟開發、除林化、外原生種動、植物與森林環河川生態保育運動、反國來物種、環境惡化、核廢場、境生態、小規模利用型態家公園運動、反水庫運動水泥場、國家公園、水庫、自然保護區、野生動物保育. 文化. 國家/全球之文化、藝術. 民族自我文化、藝術. 振興傳統祭典儀式、音樂創作、文化展演、智慧財產權保護運動. 語言文字. 官方語言及書寫系統. 阿美族語與拼音系統. 語言復振、造字書寫運動. 土地權. 山地保留地、國有林班地、農傳統領域、部落共有與家還我土地、傳統領域運動牧地、水管地、機關地、個人氏族私有私有化、商品化. 聚落、社區建築. 行政區劃、都市更新、社區營聚落與部落、會所、祭社區建築運動、重建會所造. 教育. 屋、祖靈地. 國民/公民教育、原住民族教育會所、部落生活教育、. 祭屋古道祖靈地傳統部落、民族教育運動. 歷史地理傳統知識國家/主流社會歷史、地理、地口傳歷史、傳統知識、地地理正名運動、尋根運動名、節慶紀念日宗教. 名. 基督教、佛道、台灣民間信仰歲時祭儀、萬物靈. 宗教本土化運動、恢復傳統歲時祭儀儀式、會所. 資料來源：本文自繪。. 27.

(38) 臺灣阿美族法制之研究. 28.

(39) 第二章. 第二章. 文獻分析與理論探討. 文獻分析與理論探討. 本章，首先，第一節就法律人類學與政治人類學理論以及學界的發展脈絡，相較於傳統法學的內涵，作一分析。其次，第二節整理對於法律制度間比較研究之討論，分為功能學派、脈絡學派以及論述學派等歐陸法系與英美法系之比較法理論與法律移植理論，並對照台灣的比較法論述模式。最後，第三節針對法律結構與法律制度體系等問題，作一探討。並觀察台灣本土的法律制度之發展，所引進法制之原型設計，及其設計在該國法制環境中之運作與意義。另外，加以分析台灣對於該引進法制所為之變動，以及該法制在台灣法制環境中如何的被理解以及運作，作為回應阿美族法制發展的脈絡。. 第一節法律人類學與政治人類學. 壹、法律人類學（Legal Anthropology）. 一、論述之形成. Malinowski 於 1926 年的專著《Crime and Custom in Savage Society》首先以人類學研究範疇，針對法律加以定義（anthropological definition of law），強調在原住民族社會中，法律之外的傳統慣習（ceremonial manner or customary law）所產生的社會控制與部落政制規範，亦與有法律相同之拘束力（binding 29.

(40) 臺灣阿美族法制之研究. force），以功能觀點探討原住民族法律（Malinowski,1948）。另一方面，文化人類學家則運用民族誌研究方法（ethnography），加以研究部落社會與現代社會中，從共同生活的各種宗教儀式、親屬制度、部落經濟、爭端解決方法等，探討在各族群文化中的規範（例如母系社會與婚姻法則之關聯性）相互間的影響與調整、與其所形成的拘束力（Malinowski,1944）。除此之外，針對原住民族社會的文化與法律之研究的同時，研究主體對於研究客體的描述，難以避免涉及其與主流社會自身文化的比較、相互批判與詮釋，視為從事法律人類學研究的重要反思（Gluckman,1965）。 Thurnwald 首先提出「法律民族學」（Rechtsethnologie），提及在原住民族社會中，法律是動態的文化現象，並非獨立於其他部門的次級體系，法律是受到思考方式與心靈狀態及其傳統所延續下的規則習慣，亦即文化作為形成法律的背景（Thurnwald,1934：16）。稍早之前，1861 年的 Maine《古代法律》（Ancient Law）以及 Bachofen《母權制》（Mutterrecht），作為法律人類學研究之濫觴，針對原住民族社會的法律制度之研究，提出系統化的理論（林端， 1994：56）。法律人類學依據研究面向的不同，可分為兩個理論（Wesel,1985：34-68）：一是「法學論」者，指出應以當代法學理論來解釋原住民族法律，其中以（E. A. Hoebel）、（L. Pospisil）、（M. Gluckman）以及（K. N. Llewellyn）等人為代表。另一論述為「非法學論」者，主張揚棄依據當代法學論點出發，應針對深入理解原住民族該族群的文化內涵與系統，加以研究相關法律行為，此論者有（P. Bohannan）、（S. Roberts）以及（P. H. Gulliver）等人1。 1. Thurnwald 描述法律說：「法律並不是社會力量的直接反映，而是對政治與社會關係的組織的需求，申言之，法律是受到思考方式與心靈狀態以及祖先們的規則習慣所限定的，整個文化是法律的背景。」 30.

(41) 第二章. 文獻分析與理論探討. 法律作為社會與文化之一部，可從兩面向加以闡述：一方面，由於它對社會文化其他部門的功能倚賴，容易使它不是一成不變的僵化體系，而是動態的文化現象，這是初民法律的動態性；另一方面，法律也不是一個明顯獨立自主，與社會其他部門劃分開來的次級體系，這是初民法律與其他部門的密切性（Schott,1970：118-169）。 Hoebel 嘗試用現代西方法學觀念，區分實體法與程序法來說明原住民族社會中，宗教對法律的影響主要在法律程序上，協助人們蒐求證據，確認真相。他進一步闡述兩者的分際：「兩者卻各有其自己的領域；宗教主要關心人神關係的問題，而法律則是人際關係。宗教無法涵蓋人生的全部，法律也不能。」（Hoebel,1954：266） Bohannan 於 1957 年發表奈及利亞 Tiv 族的著作《Tiv 的正義與審判》（Justice and Judgement among the Tiv），揚棄使用西方法律術語，而引用該族人自用的法規範用語（Bohannan,1957：60）。作為區分原住民族立場的（emic）與研究者立場的（etic）認知人類學（cognitive anthropology），區分「原住民族的法體系」（folk system）與「分析的體系」（analysis system）：前者是原住民族自行發展，針對行為目的的民族誌事實而建構的概念體系；後者則是作為研究的概念體系（Bohannan,1967：48）。 Bohannan 認為原住民族的法律概念體系，是無法用研究者所處的西方社會的法律專有名詞加以精準敘述的，另一方面，「法律」是作為社會控制的工具2（Schott,1983：198）。. （Thurnwald,1934：14-21） 2 Tiv族內的「tar」就是一例：「tar這個字在該族的字眼，是親屬所居住的土地，有其神聖不可侵犯性。「違反tar」係指破壞土地倫理，必須經過一定時間與儀式，透過社群的耆老加以調解。在特別嚴重的案件裡，這年長者，稱之mbatsav，必須扮演既是巫師又是社群的法官的角色，獻上犧性(過去也有以人做犧性而上供的)，以協助tar的修護工作，維繫群體的安寧，這裡我們再度看到原住民族法律與宗教的密切關連，包漢勒認必須從該族的思想、宗教概念體系才能了解tar的意義（亦即folk system）。反觀，台灣亦有同樣的概念，如同泰雅族的gaga作為傳統社會規範（謝世忠，2001）。阿美族相當於法律的likakawa，作為規 31.