比較法方法論

壹、理論背景

台灣作為一新興民主轉型國家，其多元移植的法律制度發展，伴隨著法 律體系與社會上不同的權力互動模式，亦即國家權力立法、行政與司法三權 之間互動之關係。國際間從事法律制度研究的方法論，最常見的方法即為比 較法學，而通常的論述結構是就國內的法律或案例，加以分析，並就某一或 是數個外國法之立法或案例，加以介紹。反觀，倘若國內尚無相對應之立法 或法律概念時，則建議引進，如已有相對應的立法或法律概念，則針對該引 進法律制度的國家²¹，加以比較之間的差異。此種論述結構稱為:比較法方法 論²²。

首先，本節整理歐陸法系與英美法系之比較法理論與法律移植理論，並 對照台灣的比較法論述模式，思考其差異性並嘗試理解台灣所謂的比較法方 法之意義與影響。再者，結合比較法理論與法律移植理論的觀察，作為回應 本土發展脈絡的比較法觀察模式。

其次，探討台灣法律制度體系化的過程，援引外國立法例的現象，是本 節在方法論的論述中，接著要處理的問題。另外，本節亦觀察國外學者，觀 察各國之法律制度，嘗試綜合一適合於本論文的理論分析方法。

另一方面，台灣的原住民族法律制度，係大量引進國際法公約與法規範，

應屬跨國界的法律制度之研究，並隨著台灣進行國際規範之國法化而增加。

申言之，透過探討跨國法律適用所發展出的比較法傳統，以及觀察不同國家                                                                                                                

21通常是歐陸法系國家，例如德國及日本，或是英美法系國家，如美國及英國等（黃舒芃，2005：183-198）。

22然而，這一個論證結構其實隱含了許多尚待檢驗的假設，例如：如何選擇的外國立法例？該國立法所 欲解決的問題，是否與台灣類似？而所援引之立法例，在台灣能否如同在該國時的立法或運作模式？如 果在台灣，不能完整的立法或運作時，又應如何評價與調適？（黃舒芃，2009：266-305）

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間法律制度相互學習的法律移植理論，整理出觀察台灣之法律發展歷程的觀 點，是本節的重點。

一、功能學派

在19世紀至20世紀初，法律形式主義的盛行，比較法之研究方法是以該 國的法律制度與概念出發，尋找其他國家相對應的法律制度與概念，比較其 構成要件以及效力之不同。然而，在歐洲法社會學的發展以及在美國法現實 主義的發展，使得概念比對法被功能理論取代。功能理論是目前西方比較法 學界主流之方法論。美國比較法學會（the American Society of Comparative Law）的多數學者均支持功能理論之觀點（Weir,1998）。

所謂的功能理論有三個假設，如下（Brand,2007：405-466）：

（一） 法律是一種社會控制的手段，具有引導人類行為的功能，基於此一假 設，法律的比較應採取「問題－解決方法」之觀察途徑，首先，應先 鎖定社會問題；其次，觀察不同法律制度，如何解決此一問題；最後，

比較不同法律制度的解決方法之異同，並評價之。

（二） 不同社會所面臨的問題大同小異，即使是在不同的文化、發展階段，

法律制度所必須面臨的問題也是相同或至少類似的。

（三） 不同法律制度解決其所面對的社會問題時，其解決方法或途徑也是大 同小異的。此一假設，使得採取功能論之比較法學者，得以避免陷入 對於不同國家無止境的文化、歷史、社會結構背景之考察。

功能論者認為透過此一觀察法，得以避免以自身國家之法律制度為比較 基準時，所可能產生之偏頗意見。作為研究外國法制之論述，應透過探求各

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24舉例而言，由古典概念比較或是前述主流功能學派的觀點，對於馬來西亞與香港的法律概念進行研究，

可以奠基在同為繼受英國普通法制而具有體系概念相似性的前提之上。然而，對於強調脈絡的學者而言，

會認為在伊斯蘭文明的社會與華人社會，即便使用相同的法律概念，人們對於法律的意義、功能的理解 模式也不會相同，這樣的比較是沒有意義的（Riles,1999：231-241）。

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何有意義的結論²⁵。申言之，脈絡論者對於脈絡的強調，可能產生使西方或是 被研究的非西方文明者，產生「異質化」（exoticization）的理解（Riles,1999：

231-241）。

三、論述分析學派

相較於功能學派對於社會科學方法之借鑑，以及脈絡學派對於歷史知識的 強調，論述分析學派論者的知識背景是來自於20世紀中晚期所發展出來的文 化研究與文學分析理論²⁶。研究範圍大部份從自身之法律體系出發，對其他法 律體系進行比較，然而，論述分析學派論者，多半就其本身的法體系分析法 學論述的結構，包括法學家所思考之問題為何；又以何種方式回答這些問題。

有關此一比較法的新論述分析的研究途徑，1996年，Carozza提出三個觀點，

如下（Carozza,1997：657-663）：

（一） 研究範圍的差異：傳統的比較法研究著重在現代西方法制之比 較，主要是在歐陸法系與英美法系的論述結構，反觀，論述分析的研 究途徑則強調比較的對象範圍，應擴大到其他非西方法制上。

（二） 科際整合的觀點：論述分析的途徑強調揭露法律論述與政治的關 係，包括一國法律制度與論述如何受到國家權力結構之影響，以及比 較法研究本身如何的受到政治的影響。

25由於法律制度與歷史、文化與社會等其他面向的高度相關性，究竟對於脈絡的研究要多廣、多深，往 往成為難以解決的問題。有些研究極為深入詳盡，反而使法律的跨領域比較，稍嫌薄弱（Riles,1999：

231-241）。

26論述分析學派是由美國與加拿大的年輕學者，加上批判法學派的創始大老們所組成。1996 年於 Utah 大 學法學院舉行「New Approaches to Comparative Law」研討會，作為此一研究路徑形成的里程碑

（Carozza,1997：657-663）。

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（三） 相關理論的運用：傳統比較法學所倚重之社會科學方法是社會 學，而論述分析的研究途徑所援引的其他學科方法包括：多元文化主 義、女性主義、文學批評、批判理論與後現代理論等論述之運用

（Cossman,1997：525-544）。

另一方面，Riles進一步認為論述分析學派研究的重點是在於比較法本身 之認識論與政治，而非在於解決實際社會的問題。申言之，論者以為透過論 述分析的比較法研究，非但能對於其他非西方主流的法律制度，加以認識，

更可以作為反思到那些已被認為理所當然的西方法律概念、制度以及體系，

而對於這些觀念產生的社會脈絡，以及被這些法律制度之權力形成結構，加 以重新檢討（Riles,1999：246-251）。

四、論點比較

（一）理論分析

功能法學以及脈絡法學作為現行比較法理論的通說，係以英美普通法系

（Common Law）與歐陸市民法系（Civil Law）之區分作為比較的基礎，而其 基本的觀察出發點在於市民法系之法典化以及普通法系以判例為基礎法源之 差異上。

換言之，通說的研究途徑，假設兩種法律體系間的不同，因而忽略在相 近之時間點，採用兩種不同法系的國家之法律制度互相影響，而以相似的研 究方法觀察乃至於處理議題。另一方面，針對該國的法律制度，此研究架構

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並無法精確地提供論述的解釋基礎。例如，北歐國家法典與判例同為法源之 制度，難以歸類於任何法系之中²⁷。申言之，對於新興國家而言，此一思維模 式將限制可能的學習與觀察範圍，例如繼受歐陸法系的國家，傾向於參考同 一法系之立法例，而對於英美法系的處理方式，因為法系之不同，容易加以 忽略，或是因為概念比對或是處理問題形式之不同，而難以運用。

然而，通說的功能法學比較法並未提出一絕佳的論述架構，作為思考如 何面對自身所遇到問題之特殊性加以因應。例如，台灣採某國法系，因此某 國法系之立法例可採之思維架構，會使法律的發展永遠停在抄襲的階段。反 觀，脈絡理論強調各國文化、歷史、社會的特殊性，極端的結果就會得出比 較不可能之結論。

論述分析論者強調論述結構與權力結構之分析，似乎為比較法之方法 論，另闢蹊徑，但目前多數論述分析論的研究其實和脈絡理論的研究相近，

強調一國法律發展中之權力結構（Lama,1997：287-307）。

（二）理論發展

把有關於比較法方法論的討論與法律全球化之現象相結合，可以發現比 較法方法論爭論的基礎正在改變（張文貞，2002：3-26）。全球化的現象使過 去所謂非西方國家之社會結構、經濟發展甚至人民的思維、行為模式，與西 方國家的差異性正在減小。反觀，非西方國家的法律制度以及法學研究，面 對問題所使用的法律論述，與西方核心國家越來越相近。功能論者與脈絡學

27論者稱之為北歐法系（Nordic System）（Weir,1998）。

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派的觀點，均忽略法律作為社會整體意識的一部份，以及對於社會整體意識 具有建構的功能。

非西方國家的法律制度，非但反映到其發展的歷史、文化與社會制度，

也同時因為法律與社會發展模式，受到西方世界觀與制度的牽引，正引導著 法律理論朝西方的觀點與西方的方法改變其本國社會，或者與其社會同步朝 西方模式改變。前述功能與脈絡學派雖然彼此互為批評，但都同時將法律與 社會脈絡之關係視為靜態的對應；而將法律的比較凍結在特定時點，忽略了 法律與社會都正在隨著時間變遷，而法律本身也是形成社會變遷的一部分。

反觀，功能學派假設大部份的社會都面臨相同或類似的問題，而以問題

反觀，功能學派假設大部份的社會都面臨相同或類似的問題，而以問題