第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
第一章 緒 論
第一節 研究動機與目的
壹、研究動機
一、原住民族的法律意識之興起
國際法上從自然法（natural law）發展至實證法（positive law）的 階段迄今，針對原住民族的主權的認定與否，可分為承認、有限認定、
以及否定三個時期（施正鋒，2005c）。其中，伴隨著地理大發現的歐 洲帝國主義殖民進程1，全球各地原住民族的土地及其自我管理制度，
亦隨著土地的流失，主權亦從有至無，傳統法律制度隨之瓦解
（Arendt,1958：123）。
另一方面，在台灣，於 1683 年至 1895 年受到清帝國之統治，當 時漢族移民之勢力，漸進同化原住民族中的平埔族，法律制度與法律 文化，係轉化為以漢民族的「中華帝國法」為主。其次，從1895 年起 訖 50 年的日治時期，日本政府將西方法律制度施行於台灣。再者，1945 年之後，中華民國政府將以歐陸（德國）法為藍本的中華民國法律體 系施行於台灣（許木柱、廖守臣、吳明義，2001）。最後，台灣繼受歐 陸法歷經百餘年，受到許多不同法制的影響迄今2，台灣法律的現狀一
1施正鋒教授進一步指出殖民進程：16 世紀中南美洲、17 至 18 世紀北美洲與 19 世紀澳、非兩 洲。另，參閱（Keal,2003）
2計有歐陸法、日本法、中華民國法、美國法、全球貿易規則等。
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直處於「外來法」與「固有法」的繼受與融合當中（王泰升，2006：
33-35；2002：350；佐川融吉，1914）。
申言之，縱然台灣法律制度已屬於全面「西化」，反觀，以法律文 化而言，台灣原住民族的法律意識、法律行動與法律解釋，是否已全 盤「西化」，尚屬可深入探討之議題3。基於此，在特定的歷史背景與 社會條件下，百餘年來，西方法律對於台灣原住民族的法律產生的影 響，以及台灣原住民族的法律具備本身之特色為何？在「外來法」與
「固有法」繼受與融合之下，於憲政主義的法治理念以及國際人權的 保障思維，應有何省思？應如何探究台灣原住民族法律的現代性並指 出其發展方向。
二、多元文化的法律體系之建構
基本上，法律文化研究，基本上均包括殖民地統治者法制、後殖 民新興國家法律、原住民族社群傳統法律等三大範疇的內容，以及其 相互影響與運作情形。換言之，觀察傳統法律之運作，係因歐美法制 在非西方殖民地與原住民族相遇之結果。倘若摒除殖民帝國主義的統 治要素，以民族誌微觀式的靜態考察，則僅能觀察社會控制之親屬氏 族的關係模式，然而，難以在法律思維下認識被研究對象。在動態社
3從1970 年代以來，發展的分析架構：「西方法 vs. 本土法」、「國家法 vs. 地方法」、「官 方法 vs. 非官方法」、以及「外來法（移植法）vs. 固有法」等幾組分析概念，提出第三世界 國家法律與社會間落差之議題，同時，協助這些地方脫離「法律帝國主義」式地理解法社會現 象，也就是不再以西方法律作為正確、唯一、且必須迎頭趕上的楷模。然而，脫離了法律帝國 主義」視角後，還是必須面對分析某一特定社會的「法治」現況，除了指出困境之外，也幫助 跳脫困境。此時，許多學者於1980 年代就已經意識到上述二分法分析架構的不足，並且嘗試 提出跳脫傳統與現代的二分分析架構。
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會過程中，法律（Law）、決策（decision-making），法律規則（legal regulations）等，均是明顯的國家公權力展現形式要項。以民族誌方法，
在歷史架構之下，有效探索法律變遷（legal change），甚至構出法律史
（legal history）（Starr & Goodale,2002 : 2）。在整體的研究中，分析法 律現象（legal phenomena）、法律行動者（legal actors）、法律知識（legal knowledge）、法律脈絡/網絡（legal context / network）、法律階序（legal hierarchy）、法律實踐（legal practices）、法律思維（legal ideas）、法律 場域（legal arena）、法律體系（legal system）、以及法律性（legality）
等（Nader,2008；Starr & Goodale,2002）。
另一方面，傳統人類學的研究範圍雖涉及「政治」，但少有從國家
（state）與殖民政權（colonial regime）要素的分析，而探討法律文化
（legal culture）的研究旨趣，換言之，即使有如社會控制（social control）
等概念的運用，亦鮮少探討狩獵採集、部落以及農業社群等傳統民族 誌調查對象的法律觀念、運作及其脈絡，乃至於法律制度的研究
（Nader,1965；2005 : 198-200）。
申言之，以民族誌事實（ethnographic fact）之進行法律分析，應 將法律事件逐一文化脈絡化（cultural contextualization），並針對不同法 律的文化範疇之認知，加以探討。換言之，作為一在地知識，需經文 化解釋，方能理解其體系（Geertz,1983：202-233）。基於此，在法律 多元論（legal pluralism）、法律植移（legal transplants）、法律移渡（legal migrations）、法律綜攝（legal syncretism）、外在法律（external law）（相 較於「內在法律」）、訟師法律（lawyer’s law）（相較於 customary law）
等多個概念中，選擇「法律多元論」作為說明複數法律文化的併存。「法 律多元論」（Geertz,1983：167-201）。再者，論者在法律研究範疇內，
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應正視其多元的法律制度共存之事實（Geertz,1983：234）。意即研究 法律制度之體系建構的同時，應強調殖民之時的「不成文法」（common law）與原住民族傳統「法律」（customary law）之二種體系併存的現 狀（Griffiths,2009a：102；2009b：206）。
法律本質上係為一世界觀，亦即正在結構論述中形塑世界如何被 理解的樣態（Nader,1965 : 13；1990）。正如台灣阿美族一樣，面對法 律多元世界，同時必須處理多重的世界觀，包括多數社會群體或國家
4。台灣阿美族歷經日本殖民統治與漢族模式的國家管理，其法律文 化，亦呈現相當程度的多重性格。
三、阿美族的法制之主體性
法律繼受的結果，往往讓我們習慣於用「西方」的眼光觀看自己，
因而，誤以為台灣法律尚欠缺西方法律的精神與發展，基於此立場的 假設，促使我們欠缺進入本土社會脈絡研究法律的學術主體性，換言 之，論者迷失於抽象的論述中，看不見自我。
申言之，如要建立台灣阿美族法律制度的主體性，田野調查與經 驗性資料的分析乃是必要的。此外，亦應嘗試將原住民族社會與國家 所發生之衝突事件，作為田野調查之對象，加以理解，從中對照不同
4Griffiths 觀察多元法律體系的 Botswana 原住民族，必須有辦法應付多元界定下的「中立」與
「公正」。該地男人傳統上擁有多妻，這是習慣法允准者，但不成文法則以之為對女性的歧視。
不成文法雖未實踐處罰規則，但越來越多市鎮受薪階層人士以遵循不成文法為榮，並視多妻為 不道德，但農村住民卻仍恪守習慣法傳統。事實上，歐人價值轉化成法律，對於Botswana 的 生態社會是否最利，仍是未知數。當地傳統價值認定男人必須全力照顧多妻，責任重大，而女 人也可因此受到保護，妻妾間也形成類似同性力量鞏固群體，展現與丈夫相對的力量
(Griffiths,2009a；2009b)。
5 變遷（Hooker,1998；Rentlen,1995）。
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即彼』的二元對立，而是在於二者，在長時間的時間中的分工並存以 及相互影響。申言之，論者提出「半自主的社會領域（semi-autonomous social field）」強調法律與社會規範之間的相互可轉變性，在這個意義 上，法律自身成為社會生活領域的一部份。換言之，法律（實定法）
並非與社會規範處於對立的關係，反倒是觀察二者如何相互影響以及 相互變動，並且，在此基礎上進行法社會學的分析（Moore,1972：722）。 另一方面，將衝突降至最低之『最大公約數』的多元法律體系，
尚不足符合吾人所追求之法律與社會的和諧關係，更需要在這個新的 法律觀之下，積極處理所謂實質平等與轉型正義的議題。
台灣社會正處在社會轉型的過程之中，正因如此，凸顯出國家法 律與社會共識（the commons）、國家權力與社會自主、傳統與現代的 矛盾與轉化。本論文以為，吾人所欲建構之法律體系，除了立基於現 有法制運作格局中，不公平與不正義之處，發展其法律文化變形與轉 化的理論模型，亦應積極探求從長期以來，台灣阿美族既有維持之法 律制度，俾利在過去、現在與外來移植制度間建構一理論加以解釋，
進而提供台灣原住民族社會一法律的現代性轉化機制。
貳、研究目的
本論文之研究目的，在於針對阿美族法律制度體系化之發展歷程，
進行觀察，並加以討論在原住民族權利論述的發展基礎上，提出一運用 政治人類學、法律人類學、比較法學以及建構主義理論，以回應本土發
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展之歷史脈絡的比較方式。並從民主轉型理論的觀點，觀察發展中的司 法審查見解，彰顯其在台灣法律制度與規範體系本土化發展歷程中之意 義。
法院審查時所採用之標準與論述，具有界定國家與人民之間以及國 家機關之間(尤其是法院與行政機關之間)關係定位之意義。因此，如果 將蜂蜜事件以及櫸木事件等案例，放回民主轉型的過程來觀察，法院對 於審查結論的審查，具有界定未來原住民族法制之發展，以及法院相對 於行政機關關係之意義與功能（Merry,1988：869）。
在英美法系或是歐陸法系法律制度的司法審查標準，事實上是該國 人民與國家的互動以及國家機關之間（司法與行政）互動模式之下的產 物（Partington,2000）。在引入這些外國的司法審查模式與論述之時，
也同時將該國的統治秩序下認為具有正當性之互動模式與價值，投射到 我國民主轉型的過程，成為建構台灣原住民族與國家，以及行政與司法 之間互動之正當性秩序的一部分（Tamanaha,1993：192）。基於此，本 論文的論述面向，有三：（一）這些比較法觀點下的司法審查模式以及 論述，如何界定國家與原住民族間的關係以及法院與行政之間的關係？
（二）在民主發展的歷程中，前述兩種關係呈現如何的互動模式？（三）
法院站在三權分立中掌握法律最後解釋權的地位，應該透過司法審查的 論述引導與界定上述兩種互動關係的發展？而要回答前述問題，應探 討：不同法律制度之下的權力互動結構?而對於不同法律制度之觀察，
法院站在三權分立中掌握法律最後解釋權的地位，應該透過司法審查的 論述引導與界定上述兩種互動關係的發展？而要回答前述問題，應探 討：不同法律制度之下的權力互動結構?而對於不同法律制度之觀察，