法治國原則之在學關係

在 學 關 係 是 指 學 生 與 學 校 、 教 師 間 之 法 律 關 係 ， 欲 建 立 學 生 管 教 法 制，以保障學生與教師間之權益，減緩彼此間之衝突，有必要針對其性質 加以釐清。吳清山（2003）將在學關係分為四種：

一、特別權力關係說

某特定人民基於特別關係而與國家機關產生權力服從關係，例如公務 員、軍人、受刑人及學生。其特點為當事人地位不平等、義務不確定及缺 乏司法救濟途徑。學生就讀公立學校屬於營造物利用關係，在必要限度內

（教育目的）學校享有概括支配之權力。

二、契約關係說

此說認為在學關係屬於契約上之法律關係，當事人地位平等，享有法 律救濟管道為其特點。公立學校對其成員所作之懲戒，除應允許提起行政 訴訟，亦得許其選擇民事訴訟以資救濟。

三、基礎關係說

有關特別權力關係之產生、變更或消滅事項，屬於基礎關係，至於為 達成行政目的所為之措施，屬於經營關係，不得提起司法訴訟。例如學生 退學處分屬於變更其身分之基礎關係事項，應許其提起救濟；至於服裝規 定屬於經營關係，並無司法救濟之機會。此說之最大問題在於基礎關係與 經營關係之辨別不易。

四、重要性理論說

凡 涉 及 人 民 基 本 權 利 之 重 要 事 項 ， 必 須 由 立 法 者 以 立 法 方 式 自 行 決 定。凡與學生基本權利具有重大影響者，應有法律依據。例如退學處分屬 於對學生身分具有重大影響，除應有法令依據，復應享有司法救濟途徑之 保障。

特別權力關係因法治國原則之普受重視而加修正，目前實務上則大致 採取重要性理論（司法院釋字第 382 號解釋），茲就特別權力關係說之修 正，並參據法治國原則而勾勒現代意義之在學關係。

壹、特別權力關係之內涵與修正

特別權力關係主張國家基於行政之目的，對特定之相對人享有概括之 強制命令權，相對人須負服從義務，排除行政救濟之管道，公務員、軍人 與學生均被視為負有服從義務，司法實務上亦採此觀點²⁸。特別權力關係 作為限制特相對人權利救濟之基礎，並非基於法律規定，如依憲法第 23 條加以限制，必須以法律成文化，而我國並無任何明文排除特別權力關係 行政爭訟權之規定，故相關見解實受德、日行政法理論之影響。

特別權力關係源自於德國，十八世紀為因應君主立憲政體，設定官吏 勤務地位，而衍生相關理論，由 Paul Laband 建立理論雛型，Otto Mayer 集其大成。Laband 認為國家為一封閉主體，行政內部規範的制定權屬於國 家行政權的範圍，其對公務員之指示是為主體運作而產生，不產生外部效 力，故不屬於法律規範，因此排除法律保留原則及司法審查。Mayer 主張 為實現國家目的，應享有廣泛之自由裁量權，國家與人民之間係一種權力 關係，基於達成公行政的目的，將特定人置於更加附屬之地位，而區分為 一般權力關係與特別權力關係。一般權力關係適用法律優越、法律保留等 原則支配，特別權力關係則不受法律保留原則之拘束（葉飛揚，2002：17）。

此說使行政機關擁有更大裁量權，擴大運用至營造物權力等法律關係上，

為了維持行政的功能與目的，人民進入營造物就必須放棄憲法所賦予之權 利保障，行政機關可自行決定其行為之合法性，而且人民因放棄權利保障，

行政機關自得以內部規範加以限制而排除司法審查。

公立學校在法律上之地位向被視為公法上之營造物，於是在學生與學 校間之法律性質，屬於營造物利用關係，在行政法上，屬於特別權力關係。

特別權力關係理論有助於維持行政秩序與達成行政之目的，但是對於人民

28 行政法院四十一年判字第六號判例：學校與官署不同，學生與學校關係，亦與人民與 官署之關係 有別。學校之師長對於 違反校規之 學生予以轉 學處分，如有不當情形，亦只 能向該管監 督機關請求 糾正，不能 按照訴願程 序提起訴願 。

基本權利保障之忽視，違反法治國保障人權之基本精神。其於在學關係運 用上，具有如下特徵：1.當事人地位不平等：學校基於管理者的地位，而 學生係被管理者；2.義務的不確定性：校規、師長的訓令均須遵守，然而 訓令的內容，全依師長之裁量，無法明確；3.存在特別規則：學校基於管 理目的自行訂定校規，且無須法律授權；4.對於違反義務者可加以懲戒；

5.無行政救濟之管道（吳庚，2003：224）。權利的保障與限制，均應有法 律之依據，特別權力關係排除法律保留原則之適用，對學生權益的影響至 深且鉅。

二次大戰後，感於納粹獨裁政權荼毒，為保障人權、維護法治，對特 別權力關係加以修正，特別在權利救濟上，西德基本法第 19 條第 4 款規定

「任何人之權利如受到公共機關之侵害時，得向法院提起訴訟，如無其他 管轄機關，應向普通法院提起訴訟。」從而加強了對特別權力關係之司法 審查。1956 年 Carl Hermann Ule 將特別權力關係區分為基礎關係（外部關 係）與經營關係（內部關係、管理關係）。基礎關係包含特定身分之成立、

變更及終止，以及薪俸、撫卹等財產關係，需有法規依據，應遵守法律保 留原則，其具體作為屬於行政處分，得為行政爭訟之客體，例如入學許可、

退學即開除學籍等屬之。經營關係則係為達成行政目的，機關所為之內部 行政措施，例如公立學校對學生服裝儀容及作息時間之規定，其規範與作 為是為達到行政目的之內部措施，屬於行政規則而非行政處分，故不得提 起司法救濟，亦無須遵守法律保留原則（許育典，2005）。對於相對人權利 影響較大的事項，應受法律保留原則之拘束及享有司法救濟之管道，有助 於基本人權之維護；至於影響較小的管理事項，則側重於內部紀律及行政 目的之效率，不許司法救濟。綜上所述，兼顧人權保障與行政權運作是 Ule 之理論的最大優點，然而基礎關係與管理關係之區分，並非涇渭分明，例 如公務員之遷調屬於管理關係，然而其對個人及家庭影響甚鉅，似又具有 基礎關係之性質（陳新民，1992：105）。

1972 年德國聯邦憲法法院在一起有關刑事執行判決中，主張監獄受刑 人亦享有基本權，如無法律授權，不得逕依監獄管理規則限制其通訊自由。

其後並確立所謂之「重要性理論」，主張涉及人民基本權利之重要事項，不 論是干涉行政或給付行政，皆須由法律加以規定。故特別權力關係中之經 營關係如涉及基本權之重要事項，仍應遵守法律保留原則（許育典，2005）。

德國聯邦憲法法庭自 1970 年起針對在學關係所作之判決，依據重要性理 論，認為凡屬重要事項者，均須由立法者自行決定，在學關係中屬於重要 事項者，諸如教育目標、課程內容與授課方式、學校的組織架構、學生入 學資格及退學等法律地位、懲戒事項等等，均須符合法律保留原則（許育 典，2002），以保障學生之基本權。

由德國特別權力關係理論之變遷，可以發現其發展之趨勢，只要涉及 人民基本權利，不論是否屬於特別權力關係，對於權利之限制均應遵守法 律保留原則；其次，對於權利之侵害，如屬於影響身分得喪變更之重要事 項，應許以司法救濟之途徑。特別權力關係顯然忽視學生之基本權利，不 符合法治國原則，我國學界有採完全否定之態度²⁹，惟多數學者持折衷之 見解，即肯定特別權利關係之存在，視法律關係之性質而決定法律保留及 司法審查之密度。例如謝瑞智（1996）主張純粹是為特別權力關係內部紀 律與秩序所為之懲戒，可排除司法審查之介入，但如超越內部紀律範圍所 做的處置，應允許當事人透過司法程序尋求救濟。

隨著德國特別權利關係理論之式微，國內學者亦提出修正意見，吳庚

（2003）主張以特別法律關係全面取代特別權利關係，其概念特徵為：1.

非僅存有單方面之權力，而是有當事人間之對立及權利義務關係存在；2.

加諸相對人之義務必須有法律之依據，且必須具體明確；3.為維持效率允 許特別規則存在，惟須符合目的合理，且在涉及基本權利時應受法律保留 之限制；4.相對人於憲法上之基本權受侵害時，得依法定程序請求救濟。

學界有關特別權力關係之修正，大多受到德國重要性理論之影響，認 為公立學校之在學關係亦須適用法律保留原則，而在教育行政中屬於重要 事項者，有學者曾引德國聯邦法院之判決，舉凡教育內容、教育目標、課 程決定、學校組織的基本架構、學生的法律地位與懲戒措施均屬之（周志 宏，2003）。基本上，關於涉及學生懲戒及受教權利之實現等事項，應由立 法者自行以法律規定，如欲尊重教育專業自主判斷，亦應有具體明確之授 權，無需藉特別權力關係理論建構在學關係之基礎。

29 陳敏認為依據憲法 23 條並無以特別權利關係限制人民訴願及行政訴訟的必要，人民 權利之限制 應以法律為 之，而我國 並無任何明 文規定排除 特別權利關 係之行政爭 訟，縱 使有此規定 ，亦因違反 憲法第23 條而屬無效。參照氏著行政法總論，台北：三民，頁 190-193。

實務上有關特別權力關係於在學關係之修正，最重要者為釋字第 382 號解釋，其要點概述如下：1.揭示憲法保障人民受教育之權利，如受侵害，

自得依憲法第 16 條尋求訴訟救濟；2.依學籍規則及獎懲規定對學生所為之

自得依憲法第 16 條尋求訴訟救濟；2.依學籍規則及獎懲規定對學生所為之