法益理論

96 陳志龍（1990），前揭註 77，頁 273-274。

97 例如將性道德等社會情感亦解釋為法益，而承認通姦罪的正當性。

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第一項 法益之實質內涵

考察法益理論的歷史，可發現關於法益內涵的討論，粗略可分為兩種類型。

一是認為法益具有「前實證法」之性質，可透過先於法律存在的哲學基礎來建構 法益內涵，並提供對於刑事立法的批判基準。另一則是認為與其追究法益的抽象 哲學基礎而未有定論，不如以「實證法」的解釋作為前提，而在現行法的架構下 對具有同種法益關連性的規定進行比較，進而檢討規範的妥當性，是屬於具有實 證主義傾向的觀點。

第一款 從費爾巴哈到比爾邦

以費爾巴哈（P.J. Anselm Feuerbach）為例，雖然在其身處的時代，尚未有「法 益」概念，但其主張的「權利侵害說」，將啟蒙主義中的契約論導入刑法解釋論，

試圖把犯罪視為權利的侵害，而被評價為「對中世紀以來擴張的、曖昧的犯罪概 念，具有實質性的限定意義」，且該限定是以國家權力的恣意與刑法的不安定為 對象，可以說具有想要保護市民個人自由的意圖⁹⁸。為了擔保個人自由，個人與 國家必須締結契約，國家並因而負有保護所有人自由的契約義務⁹⁹。基於契約而 來的尊重他人權利的義務，國家須以「實證法」加以規定，禁止任何人違反契約。

因此，實證法的目的在於保護個人與國家權利，免於他人任意侵害。透過契約論 與罪刑法定主義的中介，費爾巴哈建立的實質犯罪意義，即為侵害個人與國家權 利的權利侵害說。然而，在其理論中仍有一些犯罪並非屬於侵害個人或國家的行 為，像是「違警罪」這種未直接侵害國家或個人權利的行為，國家為了達成一定

98 嘉門優（2011），〈法益論の現代的意義〉，《刑法雜誌》，50 卷 2 號，頁 121。

99 許恒達（2011），〈刑法法益概念的茁生與流變〉，《月旦法學雜誌》，197 期，頁 140-141。

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目的仍可依據警察法令禁止人民為之¹⁰⁰。

就費爾巴哈的見解，比爾邦（Johann Michael Franz Birnbaum）提出一定的修 正。其認為權利侵害是過度抽象化的概念，重點應在於形塑這些權利的內容，即 為「法律上歸屬於我們的財」，並將之作為犯罪的自然定義¹⁰¹。這些權利內容，

除了原先的權利類型的保護範圍，亦包含倫理與宗教等不具有典型權利的對象，

為倫理與宗教犯罪建立一定的可罰性基礎，這樣的想法後來即被稱為法益

（Rechtsgut）¹⁰²。儘管比爾邦主張犯罪的自然定義為「前實證的」，但從侵害的 觀點來看，其導入經驗性、實證性要素較高的「財」概念，替代權利這種觀念性 要素較高的概念，且其結論上傾向於承認現行刑法的所有規定，只要具備值得動 用刑法保護的多數人共同的利益，即使屬於倫理或宗教的事物，都可能成為刑法 的保護範圍，故被稱為「溫和的實證主義」¹⁰³。

第二款 賓丁的實證主義傾向

從比爾邦將倫理與宗教觀念稱呼為「公共財」這一點來看，其仍主張法益具 有先於立法者而存在「前實證」的成分，因此並非是真正的實證主義者。相較於 費爾巴哈與比爾邦的抽象的「前實證」進路，在法益概念創始人賓丁（Karl Binding）的理論中，則展現了實證主義的傾向。

賓丁認為，刑事立法的目的是用來確保「和平與健全法律生活的先決條件」，

這些條件就是對於法律生活秩序有益的事物，即為「法益」。在賓丁的定義下，

法益在立法者眼中，是作為法共同體健全的生活條件而具有法共同體的價值，所 有的犯罪都侵害了法益，而立法者對於法益具有決定性的價值判斷¹⁰⁴。此外，賓

100 許恒達（2011），前揭註 99，頁 141。

101 鍾宏彬（2012），《法益理論的憲法基礎》，頁 31，臺北：春風煦日學術基金。

102 許恒達（2011），前揭註 99，頁 142。

103 鍾宏彬（2012），前揭註 101，頁 34。

104 鍾宏彬（2012），前揭註 101，頁 45。

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丁認為，立法者在設定法益以及相關規範時，因為法律共同生活秩序相較於個人 感受來得穩定，所以立法者所判斷出來的法益總是會歸屬於整體¹⁰⁵。

在賓丁的觀點下，法益除了法律共同秩序以及結果可侵害性的考量以外，就 沒有其他限制了。因此，法益成為了形式完備但無實質內涵的概念，沒有任何的 抽象價值體系足以指導立法。此種內涵空洞的法益概念，引來了李斯特強烈的批 判，認為如此會使國家得以恣意地透過立法限縮人民權利。其認為必須在法律體 系外尋找實質的標準作為法律的目的，才有可能限制國家恣意。李斯特透過刑事 政策的觀點重新定義法益為「法律所保護的利益」，其認為所有的法律都是為了 人類而存在，所有的法律都保護人類的生活利益。生活利益先於法律而存在，而 人類的存在就是法益，並可從人類存在的不同面貌中得出法益的分類¹⁰⁶。此外，

其提出行為具有社會損害性的實質違法性的概念，足以彌補實證法的缺失。而只 有對於以維持共同生活為目標的法秩序造成影響者，才屬於實質違法。因此，李 斯特亦是採取前實證法觀點的論者。

賓丁的觀點雖然遭到李斯特強烈地批評，但其仰賴立法者判斷的實證主義傾 向則值得注意。有學者延續其實證主義的觀點，認為與其探究抽象的法益概念而 不可得，不如從憲法的價值體系內建構法益的內涵，或在實證法的架構下依據憲 法的要求而仔細檢討犯罪侵害程度與範圍的手段，來檢視現行的犯罪類型¹⁰⁷。如 德國學者魯道菲（Hans-Joachim Rudolphi）即認為，從德國基本法的法治國原則，

可以得出對立法者有拘束力，且可詮釋實證法的實質法益概念¹⁰⁸。

魯道菲認為，在主張前實證法的實質法益理論中，其雖然具有避免國家透過 立法過度限制人民自由的優點，但是抽象的法益概念並非一定會被法秩序所承 認，而實證法亦會出現法益概念無法解釋的法規範，因此其無法掌握實證法上全 部犯罪的實質不法內涵。而在實證主義的法益理論中，卻因為承認立法者具有不

105 鍾宏彬（2012），前揭註 101，頁 43。

106 鍾宏彬（2012），前揭註 101，頁 52。

107 嘉門優（2011），前揭註 98，頁 125-127。

108 鍾宏彬（2012），前揭註 101，頁 148。

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受任何標準限制的權限，而沒辦法說明犯罪的實質不法內涵，因此，其嘗試從基 本法的法治國原則中，找出能結合兩邊理論長處的進路。基本法治國原則不僅要 求權力分立，且要求國家基於尊重人民人格與自由而盡力維護之，以建立追求符 合實質正義的法治國家。將此種法治國原則應用到刑法上，則需要就憲政生活的 基礎條件與功能脈絡做出詳盡分析之後，才可能得出法益的具體內涵，而無法事 前抽象決定¹⁰⁹。此外，更重要的是，由於憲政生活條件會隨著社會不斷發展與各 國憲政體制的差異，法益內涵並非一成不變，而會呈現出不同的樣貌。

第三款 本文立場

在對於法益實質內涵做出價值選擇之前，本文必須先簡單說明刑法的目的為 法益保護而非規範保護的理由。有認為從法益保護的機制觀察，法益保護最終必 須依賴社會人穩定的規範價值認同，因此，確保行為規範一事，才是刑法的基本 任務¹¹⁰。質言之，維護規範一事，就是透過維護規範的有效性以確保社會穩定的 秩序。穩定的秩序雖然可以帶來人們對未來的可預測性，但是也僅止於此。穩定 一個法律禁止人民上街抗議的秩序，就只是告訴人民不能夠上街抗議，否則會破 壞秩序。當法規範的存在只是為了其本身的穩固，那表示其欠缺規範的實質內 涵，剩下的只是循環論證罷了。因此，以規範保護作為刑法的目的，仍有待商榷。

基本上，本文認為刑法的目的在於法益保護，而且從平等看待每一個個人的 基礎出發，刑法不能夠將法益歸屬於特定的群體或階級。確立這個目的之後，剩 下的問題就是：法益的內涵是什麼？法益就是一種法律所要保護的生活利益。刑 法之所以特別強調法益，是因為其擁有嚴厲的制裁手段，在適用上必須謹慎小 心，因此會受到刑法謙抑性、最後手段性與比例原則的限制。從這樣的角度來看，

法益必須要有實質的內涵，不可以完全交由立法者決定之，否則很可能會變成特

109 鍾宏彬（2012），前揭註 101，頁 148。

110 黃榮堅（2013），《基礎刑法學（上）》，頁 36，臺北：元照。

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定階級或群體壓迫另一個階級或群體的狀態。因此，本文否定欠缺實質內涵的形 式化法益概念。

此外，本文亦無法從抽象的哲學基礎開展出放諸四海皆準的實質法益概念

111，因為法益是一種個人在社會生活應該擁有的基本生活狀態，以及維護該狀態 所必須存有的條件，而這樣的狀態與條件無法被絕對化。例如同樣失去使用網路 自由的狀態，現在我們可能會認為是侵害言論自由，但在 20 年前根本不會如此 評價。因此，刑法所謂保護法益，應該是對於個人基本生活狀態與條件的最低限 度保護，而這樣的基本狀態與條件會與時俱進。法益雖然沒有普遍與絕對的內 涵，但是仍有一定的外在界線。其必須受到尊重個人自由與人格、平等原則等現 代法治國精神的拘束，在法治國的架構之下，依據實證法個別犯罪類型與要件進 行檢討與解釋。

第二項 法益之種類

如前所述，比爾邦提出「財侵害」取代「權利侵害」，認為犯罪不限於訂有 契約的國家與個人作為保護對象，而只要符合確保「和平與健全法律生活的先決 條件」的多數人共通利益，都可能受到刑法保護。因此，倫理與宗教之生活關係，

如前所述，比爾邦提出「財侵害」取代「權利侵害」，認為犯罪不限於訂有 契約的國家與個人作為保護對象，而只要符合確保「和平與健全法律生活的先決 條件」的多數人共通利益，都可能受到刑法保護。因此，倫理與宗教之生活關係，