第四章 內線交易主觀要件之緩和與 RULE 10B5-1 之提出與
第二節 知悉說及利用說之爭議之採擇
第一項 美國法之見解
有關內部人是否必須實際利用(use)內線消息始構成內線交易?或是僅須證明 內部人獲悉(knowing possession or awareness)消息即構成內線交易?美國聯邦證管 會長期採取「知悉說」(aware of)之立場，其立場明確的表示在 Sterling Drug 一案80 中，該公司之董事接獲該公司銷售減少之訊息即出脫持股，雖被告證明了內部消 息並未洩漏，且出售行為係基於既存之交易計畫，然而 SEC 主張 Rule 10b-5 並未 要求內部人要利用該未公開之重大消息，不須建立消息與交易間的因果關係或關
79 劉連煜，前揭註 29，頁 51。
80 Sterling Drug Inc.,14 SEC Dock 824（1978）
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聯性，SEC 拒絕當事人所提之既存交易計畫抗辯，認為當事人於交易時獲悉該重 大未公開之消息，即可認定構成內線交易。
至於法院見解方面，美國法院見解不一。在 SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.案81 及 United States v. Teicher 案82中，法院認為持有消息已足以構成內線交易，否則 如要聯邦證管會證明內部人實際利用消息，實務上會增加許多困難。惟亦有採取 利用標準者，例如 SEC v. Adler 案83，法院認為內部人須有利用內線消息之行為，
始可成立內線交易，惟內部人持有內線消息而進行有價證券買賣時，可以推論內 部人有利用內線消息之行為，但內部人可以舉出為利用內線消息之證明，主張免 責。另外在 United States v. Smith 案84中，法院更進一步認為在刑事案件，檢察官 須證明內部人實際利用內線消息，始構成內線交易，不能夠因為持有內線消息就 推論有利用的行為存在。亦即，刑事案件的 Smith 案完全否定知悉說之見解，要 科以被告內線交易的刑事制裁，一定要證明被告有利用（use）資訊的犯意，比 民事案件的 Adler 案更加嚴格。
第二項 我國實務之發展及學界看法
修法前我國學界85上有認為由法的實用性觀點而言，現行法於內部人交易採 形式認定主義，應予支持與肯定。蓋若將內部人等「利用」內部消息而為股票交
81 SEC v. Texas Gulf Sulphur Co. 401 F. 2d 833（2d Cir. 1968）
82 United States v. Teicher, 987 F.2d 112（2d Cir. 1993）
83 137 F.3d 1325（11th Cir.1998）
84 155 F. 3d 1051（9th Cir.1988）
85 林國全，證交法第一五七條之一內部人交易禁止規定之探討，政大法學評論第 45 期，81 年 6
月，頁 265。
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易列為內線交易之構成要件，則對經常在證券市場上有交易行為之人無法發揮效 果，因其可主張對該股票之買賣，不過係調整其投資組合的一個過程，並非基於 知悉內部消息所為，而因知悉內部消息而將其之股票賣出之人，更可以輕易舉出 其需要資金之證明，例如購屋、買地，而主張其賣出股票係為獲取資金，並非基 於其所知悉之內部消息。
惟亦有學說86認為以行為人主觀心理狀態之舉證困難性為由而主張「獲悉持 有」說，似乎不具充分的說服力。具體而言，獲悉說與利用說的爭議即在於行為 人的主觀心理面臨事後難以舉證之困難，為避免上述舉證之難題，遂主張視為行 為人有利用的故意，在解釋上屬於視為的性質，不必證明利用，僅證明獲悉消息 及買賣有價證券兩要件為已足。然而主觀心理證明狀態困難之問題並非不能解決。
參照美國 Dirks v. United States 案之意見，法院認為行為人的動機與目的之證明尚 非難已逾越之困難，並認為此種主觀意思容許用客觀的「情況證據」加以確認。
此外，就我國實務判決意見而言，我國實務向來肯認原告可藉由情況證據之輔助 來證明行為人之犯行，例如最高法院曾就被告主觀故意之認定輔以情況證據加以 綜合判斷，以舉證責任困難當作採取獲悉說之理由，說理顯難不夠堅強。
修法後近期國內文獻 亦有從前述介紹之內線交易基礎理論出發，認為單純 的持有資訊本身無法構成忠誠義務之違反，蓋內部人取得外部人無法得知之業務 經營資訊，此乃執行業務之必然現象，內部人若未利用該訊息圖利自己，實難認 定內部人有何忠誠義務之違反。此外，由美國 Section 10(b)及 Rule 10b-5 為反詐欺 條款可知，內線交易的本質為詐欺，是以我國內線交易禁止規定的解釋上，須以
86 參見武永生，內線交易案件獲悉與利用之爭論-股市極限遊戲規則(一)，銘傳大學法學論叢第
10 期，2008 年 12 月，頁 175 至 225。
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核心概念詐欺相一致，不應有所偏離。由於行為人必須「利用」重大未公開消息 才有可能構成「詐欺」，主張採取利用說之判準，以充實行為人證券詐欺之法意 圖87。
第三項 本文見解
如同本文前述，內部人於知悉內線消息後買賣有價證券，其所以違反信賴義 務者，關鍵在於內部人於買賣有價證券之時，未將內線消息公開或告知「交易對 象」。因此，信賴義務是否違反，關鍵在於內部人「有沒有將消息公開或告知交 易對象」，而不在於其有無「利用」該內線消息，從信賴關係出發，不足以導出
「利用說」之結論。
其次，類似美國反詐欺條文 Section 10(b)之我國證交法第 20 條，並未同美國 法般發展出禁止內線交易之法制，我國證交法第 157 條之 1 內線交易之規定亦未 有類似詐欺之文字，在解釋我國法時不必亦步亦趨的使用反詐欺概念，因此本文 也難以贊同從詐欺概念導出應該採取「利用說」之結論。
況且，現行證交法第 157 條之 1 採取「實際知悉」之文字，顯見立法者已放 棄採取「利用說」之立場，按照成文法國家之要求，應認為我國採知悉說88。綜 上，本文認為採取「知悉說」之見解為可採。當然，國內學界認為以「利用」難 以舉證為由，將舉證責任從檢察官轉嫁給被告，並不合理。本文認為基於保障人
87 修法後仍明白主張「利用說」者，參閱莊永丞，同前揭註 73，頁 171。
88 劉連煜，同前揭註 59，頁 532。
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權之立場，此點理由雖非毫見地。不過，實務上內線交易之受移送人多因有突然 有異於一般合理投資人狀況之交易及自己過去投資歷史經驗之情形(例如過去不 曾大額交易股票，突然於某特定期間集中買賣某上市公司數百張股票的量)，始 被檢調移送調查，辯稱未利用特定重大消息，突然有此作為，恐難以自圓其說。
況我國證交法第 157 條之 1 已對內部人之範圍作出限制，主觀要件不仿稍加放 寬。
綜上，本文認為針對內線交易之主觀要件採取「知悉說」之立場，並不特別 苛酷。當然，本文坦承知悉說之立場於某些事例中，確實可能有打擊範圍過廣的 疑慮，例如某些行為人知悉重大消息前已經確定會進行的交易，若因嗣後知悉重 大消息而取消，某程度將有害證券交易之發展。職是，立法論上將後述美國法上 之「預定交易計畫」之免責抗辯引進我國，作為緩和，應有必要性。基此，以下 將開始介紹預定交易計畫抗辯事由之具體內容及操作。