研究動機及研究目的

第一節 研究動機及研究目的

第一項 研究動機

公司內部人如有違法行為，對公司之聲譽將受極大傷害¹，在經過檢調強勢 搜索後，原先尚有產業發展前景之公司也可能一蹶不振，因此如何有效防堵公司 內部人為違法行為，落實公司治理，成為近來學界及實務界共通的話題。而自台 開案、開發金併購案至宏碁內線交易案為止，內線交易究應如何規範方為適當？

不斷重刑化的結果是否造成定罪率過低？已成為學界及實務界共通的話題。

而面對內線交易構成要件不明之問題，2010 年 6 月證券交易法修正時，立法 者將原使用「獲悉」之文字，修正改為「實際知悉」，並強調重大消息應具有「具 體內容」必須具有「明確」性，目的即在於使內線交易之構成要件更加明確，以 回應國內刑法學者針對內線交易構成要件是否明確之質疑。目前實務上各級法院 似乎許多判決也因為前揭構成要件之明顯限縮，而認定該交易行為不成立犯罪。

1 上市公司宏碁（2353）前董事長王振堂的哥哥，以及現任發言人汪島雄與經理人陳炯淵，涉嫌

得知公司將於去年 11 月發布第 3 季虧損逾 131 億元的重大訊息，提前賣股避損共數百萬元，

檢調昨於股市收盤後同步搜索宏碁在內十四處地點，並依涉犯《證交法》內線交易罪嫌，約談 汪、陳與證券營業員及賣股人頭共九人，引起譁然。蘋果日報，2014 年 03 月 19 日，頭條要 聞。

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然而，除前揭構成要件不明確所衍生之處罰範圍不明確之範圍之問題外，實 務上法官審理內線交易時所可能發生之困擾為，涉嫌內線交易的被告以獲悉該重 大消息本身，並不會引發他的買賣，蓋無論該股票在未來是漲或跌，其都會進行 買賣其股票之行為作為抗辯，此一抗辯是否合理？例如該被告可能過去本來就依 據一個固定的模式在一段規律的間隔期間內配置該標的公司的股票。又例如，許 多高階的公司主管係以接受公司的股票或選擇權的形式作為他們實質的報酬，他 們本來就會周期性地買賣股票來兌換現金以供支應（例如繳交子女開學的學費）。 又或者，該內部人臨時需要錢去支付龐大的醫療費用，或者支付購買不動產所需 之資金，因而有變賣股票的需求。使上述三種情形之一之交易落入刑罰處罰之範 圍，是否過苛?容有疑義。又公司內部人於何時買賣股票最為安全，方能避免檢 調偵辦的疑慮？公司是否可以安全的使用「先購後併」方式進行併購？也因此成 為公司內部人亟欲瞭解的議題。上述問題實涉及內線交易是否應設置豁免交易條 款作為免責事由之問題。

針對前揭我國內線交易是否應引進豁免交易條款之問題，行政院曾於 2006 年提出草案，增訂豁免交易條款，將若干情形排除在外，但未獲通過。2010 年 10 月再度提出「豁免條款」之草案，在證券交易法第 157 條之 1 增訂第 8 項至第 11 項，明定行為人證明其交易行為係為執行實際知悉內線消息前已訂定之買賣 有價證券契約者，不成立內線交易。但該買賣契約顯係行為人意圖規避內線交易 之規定而訂立者，不在此限(第 8 項)。草案並就意圖規避之情形(第 9 項)，買賣 契約的內容與要件(第 10 項)，及契約之申報與公告(第 10 項及第 11 項)等事項加 以規定。惟此一草案尚未獲得共識，迄今仍未完成立法。學界及實務界亦對是否 增定豁免條款亦有不同意見，實務界部分人士主張內線交易之查緝及定罪已如此 困難，若再增定豁免條款，實務將無再將內線交易犯罪定罪之可能性。惟學界似

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多主張應考慮引進類如美國法上「預定交易計畫」或其他相關之免責條款，建立 內線交易刑罰之合理性，以保障人權。因此，我國是否有引進類似如美國法上「預 定交易計畫」免責條款或日本法、歐盟法上有關免責條款設計之「必要性」，是 首要研究及解決之問題。

其次，倘若我國引進類似如美國法上「預定交易計畫」作為免責條款之「必 要性」答案為肯定。於茲更生另一問題，如我國引進美國法上「預定交易計畫」

作為免責條款，究應如何設計免責條款之內容，使免責條款之內容具有「可行性」， 以回應前揭實務人士主張內線交易查緝不易及定罪困難之質疑，亦為應解決之問 題。

再者，我國所制定之免責條款性質上究屬「得抗辯條款」或「豁免條款」？

在係屬大陸法系國家的我國，免責條款究如何和我國現行刑法理論通說之三階層 理論相搭配?亦即，符合免責條款事由之交易行為，該行為究係「構成要件不該 當」？亦或係「阻卻違法」、「阻卻罪責事由」？誠有加以釐清之必要。

綜上，我國針對內線交易之「主觀要件」，究應採取「知悉說」或「利用說」

之見解?我國是否有必要引進類如美國法上 Rule 10b5-1 之內線交易免責條款，以 保障人權之必要性?如有必要引進，該「預定交易計畫」抗辯條款究應如何設計，

方能降低內部人不當利用免責條款的疑慮?美國法上是否有其他配套的法律制度 輔助所謂 Rule 10b5-1 的實施？該「預定交易計畫」免責條款之性質，於我國大 陸法系刑法三階論體系上之定位為何？除前揭「預定交易計畫」之抗辯事由外，

實務上所謂先購後併之行為，是否亦應設置免責條款？上述問題在在都值得研究。

而釐清前揭問題，成為本文之研究動機。

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第二項 研究目的

本文之研究目的，有以下四點：

（一）國內實務見解針對內線交易之主觀要件究採「知悉說」或「利用說」見解 不一。多數判決認為:「內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股 票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司 之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即成，

並未規定行為人主觀目的之要件。」惟少部分判決認為應否成立內線交易 罪，應探究「行為人獲悉消息進而買賣股票，其獲悉消息與買賣股票行為 間，是否應有相當關連性」，職是，若被告知悉內線消息，但與買賣證券 之間不具關聯性，亦即未利用內線消息，應判決被告無罪。而 2010 年 6 月證券交易法修正後，立法者將原使用「獲悉」之文字，修正改為「實際 知悉」，學說爭議仍未完全平息。因此，釐清「知悉說」與「利用說」之 爭議，對實務操作及立法政策的選擇誠有參考價值。同時釐清此一問題，

亦可進一步解決我國是否有必要引進類如 Rule 10b5-1 之條款之問題，蓋 美國證管會（SEC）正係為緩和兩說之爭執，始制定此一規則。

（二）針對內線交易應否規範？學界有肯定說與否定說之不同看法。反對內線交 易應規範之學者認為，規範內線交易將阻礙市場效率，且內部人之創新報 酬往往被低估，內線交易可作為公司內部人創新之報酬。支持禁止內線交 易之學者則認為選擇權等方式已足以作為內部人創新之報酬。則內線交易 應否禁止，究以何說可採？我國是否應引進類如美國之 Rule 10b5-1 免責 抗辯條款，使公司內部人能安全出售那些實質上作為創新報酬之股票，而

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緩和反對規範內線交易者之疑慮？應有探討之必要。

（三）我國實務目前似乎已經有採用預定交易計畫作為免責抗辯事由之判決，惟 針對免責條款之立法，經過 2008 年 2 月 4 日提出免責條款之草案在證券 交易法第 157 條之 1 增訂第 8 項，及 2010 年 10 月 26 日再度提出免責條款 之草案，在證券交易法第 157 條之 1 增訂第 8 項至第 11 項，均因爭議過 大未獲通過。職是，研究引進預定交易計畫免責條款究否有可行性，以及 該免責條款之內容應如何設計方能避免脫法行為，對實務操作及立法政策 的選擇亦有參考價值。

（四）由於訂有免責抗辯條款之美國 Rule 10b5-1 將符合規則中所列情形，定位 為「非基於重大消息所為之交易」。因此，設若引進預定交易計畫作為免 責條款具有可行性，則於以大陸法系作為刑法理論基礎之我國，此一條款 之使用究應定位於「構成要件不該當」、「阻卻違法事由」、「阻卻罪責事由」， 即有研究釐清之必要。從而，探討免責抗辯條款之性質對於對未來實務之 操作亦具有參考價值。

（五）除美國法發展「預定交易計畫」作為行為人之積極抗辯外，美國法上是否 有其他可供輔助其 Rule 10b5-1 實施之制度，其內容是否亦有可參考之處，

而於我國引進免責條款時，一併納入（例如公司之稽查部門、設置禁止內 部人交易之期間、裁減公司內部人因計畫取得之報酬），以降低內部人濫 用該免責抗辯之疑慮，亦有探討之空間。

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