第五章 預定交易計畫之濫用及防範
第三節 計畫是否出於誠信之審查
如前所述，2006 年年末，美國一項學術研究發現根據預定交易計畫所完成 之交易，平均來說有交易報酬率普遍超越市場表現的情形。因此 2007 年 10 月，
美國證管會的執行主任琳達湯姆森（Linda Thomsen）在演講中指出，美國證管會 將針對與預定交易計畫有關的個人潛在性地濫用，進行嚴格地檢視151。此外，有 論者亦認為，計畫需要更嚴厲的交易管制：舉例來說，在計畫生效後的銷售可能 要加以被禁止，直到計畫後的 6 個月才能付諸實行，或者過早結束計畫或作出其 他更改的主管們，可能會失去安全港的保護152。
150 Id. at 77.
151 Speech by SEC Staff: Remarks at the 2007 Corporate Counsel Institute on March 8, 2007, available at http://www.sec.gov/news/speech/2007/spch0308071ct2.htm(last visited date:04/01/2014).
152 Jane Sasseen, supra note 132.
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因此，隨著實務上越來越重視對預定交易計畫可信度的審查，如果主管們想 要保持積極抗辯的利益，健全的實務做法相當重要。因為無法滿足第 Rule 10b5-1
（c）要件的要求將可能會導致災難性的後果，包括民事和刑事對於內線交易的 處罰。因此，學者針對公司主管們在使用計畫時如何遠離遭指控內線交易的麻煩 (stay out of the trouble)，提出下列建議。本文認為，下述學者的建議153亦可作為法 院審查該預定交易計畫是否符合「誠信原則」之依據。申言之，倘若誠信原則之 審查標準能建立，則引進 Rule 10b5-1 的可行性也將隨之增加。
第一項 遵守公司內部的手續
學者指出，主管們是否確實遵守公司的手續（Observe Corporate Formalities）， 是審查重點之一。內部人必須遵守證券發行人的內線交易政策和程序（insider trading policies and procedures），並確保其採取的預定交易計畫，符合公司有關的 內線交易政策及程序。在一般情況下，證券發行人的內線交易政策會要求該預定 交易計畫必須事先澄清（precleared），並且只允許公司內部人在一個開放的窗口 期間（open window period）被執行。相同地，為了盡量減少負面宣傳和潛在的審 查風險，證券發行人往往會希望確保該內部人採取該預定交易計畫時，證券發行 人完全沒有任何重大非公開的訊息（free of any material , nonpublic information）。 此外，大多數證券經紀公司還會要求證券發行人的總顧問（general counsel）或其 他內線交易政策的管理人（insider trading policy administrator）十分肯定地確認該 內部人所提出的的預定交易計畫，不會和證券發行人本身的內線交易政策相衝突
153 Brandon C. Parris, Staying out of Trouble, Business Law Today, Number 5 May/June 2008 http://apps.americanbar.org/buslaw/blt/2008-05-06/parris.shtml (last visited:04/01/2014).
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154。
第二項 考慮公開揭露制度的實施
學說上認為，公司主管們應該考慮將預定交易計畫公開揭露（Consider Public Disclosure）。這將牽涉到預定交易計畫是否應透過新聞稿或其他形式的公共傳播 方式公布的問題。在採取預定交易計畫時，如果向公眾宣布其採取的計畫，將可 以提供一定程度的透明度（transparency），而不對稱披露的問題將可以避免。申 言之，在湯姆森女士（Ms. Thomsen）於 2007 年 10 月的演講中，她指出，美國證 管會正關注不對稱的揭露（asymmetrical disclosure）的作法，例如內部人雖然公 開宣布執行其已採取的預定交易計畫，但卻沒有即時（timely）或以其他方式宣 布時這樣的預定交易計劃已被修改或終止（when such 10b5-1 plan has been modified or terminated）155。而最近公司主管於使用計畫賣出受限制之證券時，已被要求填 具表格 144（form 144），以確認（specify）其交易是否確實依據其預定交易計畫 執行，且必須於其 Section 16 報告（Section 16 reports）中作出類似的揭露。而這 種揭露可以幫助提升法官或法院的能力去對預定交易計畫進行審查，而且也可以 使公司主管能抵禦對於內線交易的指控156。
154 Id.
155 Id.
156 Id.
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第三項 建立一個等待執行的期間
學說上建議主管們應該建立一個等待執行的期間（Implementing a Waiting Period）。如前面所述，以預定交易計畫作為積極抗辯之要件是，公司內部人必須 在制定預定交易計畫時，不知道所謂的重大非公開消息。因此，當執行者在預定 交易計畫通過後不久即透過預定交易計畫作成交易，很有可能就會使執法者提高 執行者對於此類交易行為有濫用預定交易計畫的作為掩護的認知。職是，公司內 部人為了避免有瓜田李下的嫌疑，應該要在計畫通過時和第一次進行交易的中間，
設計一段等待交易的期間（Waiting Period），來加強其使用預定交易計畫的信用 性。亦即，倘若能極大化通過計畫和第一次交易的等待期間，將可以減少執法機 關對於該計畫「誠信」的質疑。美國實務上亦有部分的預定交易計畫對於第一次 的交易執行實施禁令，直到交易窗口打開為止，而將等待期間設計為 30 日以上 的期間，將會是一個很好的實施方式。157
第四項 確認計畫本身與需求的契合度
學說上認為，無論主管們是使用預定交易計畫，提供長期流量的解決方案（a long-term liquidity solution），或提供某些特定的資金需求，例如支付學費或購房的 資金，確保該預定交易計畫與主管們的具體需求有緊密的契合度是非常重要的
157 Id.
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（the 10b5-1 plan is tailored to the executive's specific needs）158。
第五項 降低預定交易計畫內容的複雜度
學說上建議主管們預定交易計畫的內容設計應該遵守簡單性極大化，複雜性 極小化（Maximize Simplicity; Minimize Complexity）的原則，以幫助預定交易計畫 能夠適當的被執行。雖然的預定交易計畫的制定應該依照內部人特定的流動性需 求（liquidity needs）而被客製化，但是內容如果太過複雜可能會產生問題。如果 證券交易經紀人無法準確判斷預定交易計畫在如何的情況下被執行，內部人的需 求將無法被有效地滿足。在該預定交易計畫被採用之前，內部人與證券經紀人都 應清楚地了解該計畫的交易需求及該計畫的機制，任何一個細節都必須被完整的 考慮到（No detail is too small）。考慮預定交易計畫中所有的變數是否都已經獲得 解決，像是明確指示哪一個特定的證券應該被出賣（例如從由最低稅基到最高）、 哪一個股票選擇權應該被執行（例如從最低的執行價格到最高）、未執行的交易 應如何處理（是否計畫的期限應該延長以涵蓋這些交易），及在特定的時間內賣 出證券的最大數量，諸如此類的。一家證券經紀公司的交易櫃檯在任何時間都往 往有數百個的預定交易計畫，依靠的都是自動簡化的交易模式（simplified trading formula），而非一個須要證券經紀商不斷檢討和計算的複雜公式，證券經紀商如 果採用複雜度較低的公式，將有助於預定交易計畫交易的執行，並盡量減少潛在 的不明確性（minimize potential confusion）159。
158 Id.
159 Id.
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第六項 對預定交易計畫的期限長度加以限制
學者建議主管們應該確定計畫的長度（Determining the Length of the Plan）。 Rule 10b5-1 雖然並沒有針對預定交易計畫的存續期間定有期限長度的限制，惟學 說上認為應特別注意盡量減少預定交易計畫之修改及該對預定交易計畫的期間 長度加以限制。因為預定交易計畫的使用人針對流動資金的需求程度，會因為時 間的推移，而有改變的機率。為了有效降低預定交易計畫嗣後作出修改的機率，
應該要限制預定交易計畫的期限最長不超過 12 個月（no longer than 12 months）160。
然而，如果預定交易計畫的使用人訂立了一個期間過短的預定交易計畫，導 致這個預定交易計畫在很短的時間內就終止，也會增加公司內部人被懷疑濫用該 預定交易計畫的風險。因此不論該預定交易計畫的制定，究竟是出於真誠的，或 是只是公司內部人操縱的手段，為了減輕審查這種濫用風險存在的困難性，應該 考慮要求預定交易計畫的存續期間不得低於 6 個月（no less than six months）161。
因此，學者建議預定交易計畫的使用者，如欲避免預定交易計畫存續期間的 長度遭到質疑，被認定有濫用之可能性，制訂預定交易計畫時，就應該對計畫存 續期間作出確認162。
160 Id.
161 Id.
162 Id.
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第七項 就證券的數量找到一個平衡點
學說上建議主管們於草擬交易計畫時，應該先建立證券的數目（Establishing the Number of Securities）。Rule 10b5-1 本身並沒有針對預定交易計畫涵蓋的證券數 目定有限制，因此預定交易計畫的起草者可以依據其策略，擬訂盡可能少數或盡 可能多數之證券。然而，如果當初起草時所涵括的證券數量太少，就會導致預定 交易計畫的使用者嗣後必須修改計畫，藉以包含更多的證券。然而，倘若當初就 將太多數量的證券納入預定交易計畫之中，就有可能因此減損預定交易計畫使用 者於預定交易計畫之外，從事其他合法交易的優勢。因此，學者認為，預定交易 計畫的使用者如果要降低預定交易計畫遭到嗣後被質疑並追訴的風險，應該要對 證券涵蓋的數量找到一個平衡點（find the right balance）163。
第八項 不要同時擁有數個預定交易計畫
學者建議，內部人不要同時擁有數個預定交易計畫（Do Not Maintain Multiple 10b5-1 Plans）。因為如果內部人同時擁有數個預定交易計畫，將會提高這些預定 交易計畫被審查的機率，而且這些計畫會被質疑是否具有足夠的誠信度（in good faith），或是內部人作為規避第 Rule 10b5-1 規範要求的方案（as a scheme to evade the requirements of Rule 10b5-1）。內部人在同時採用兩個預定交易計畫的情況下，會 產生兩種個限價令的門檻（limit order thresholds），其中一個門檻被設計的較低，
另一個門檻被設計的較高。在某種程度上，當股價下跌時，內部人可能會決定取
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消門檻較低的計畫，以避免其股票在低價時被賣出，並保留門檻較高的計畫，以 確保當股價上漲時賣在高價，這種做法很難不被質疑有操縱預定交易計畫的嫌疑。
雖然內部人在合法的需求下有可能同時擁有多個預定交易計畫，但內部人在草擬 計畫時，應謹慎了解其需求是否大於潛在性的法律風險。如果執行者確實有合法 的需求來同時擁有數個的預定交易計畫，所有這些計畫應被視為經過整合的綜合
雖然內部人在合法的需求下有可能同時擁有多個預定交易計畫，但內部人在草擬 計畫時，應謹慎了解其需求是否大於潛在性的法律風險。如果執行者確實有合法 的需求來同時擁有數個的預定交易計畫，所有這些計畫應被視為經過整合的綜合