第六章 我國豁免條款之設計
第一節 預定交易計畫抗辯於我國的刑法體系中之定位
第一項 構成要件不該當或阻卻違法
若免責抗辯舉證成立，則在性質上究竟是屬於構成要件不該當或阻卻違法，
或阻卻罪責呢？對此，採取「利用說」之論者，應會認為屬於「構成要件不該當」
之範疇，但採取「知悉說」之論者，則有討論空間。
我國有採「知悉說」之學者認為免責抗辯如能成立，應認係屬內線交易之構 成要件不該當較為適當。因為如前所述，預定交易計畫的免責抗辯如能成立，法 律上認為並非根據（on the basis of）重大非公開之消息而為交易，故不宜逕認為 係阻卻違法事由或阻卻罪責事由之發生183。
亦有採取「知悉說」之學者認為，如果該內部人基於已經存在必須交易的計 畫或現實上之財務考量，此時要求行為人停止先前所為之計畫，不去依照原先訂 定之計畫籌措資金，不論行為人主觀上有無賺取獲利或避免損失之故意，此種禁 止交易之要求「雖非不可能，卻非常困難」，因為此時戒絕交易已經違背一般人
183 劉連煜，前揭注 29，頁 301。
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必要？三階層理論將犯罪構成要件該當性與違法性當成是不同性質的成立犯罪 的前提。因此，一個行為欠缺犯罪構成要件該當性而不成立犯罪，與一個行為欠 缺違法性而不成立犯罪，其價值判斷也不一樣。三階層理論認為，一個行為若連 構成要件該當性都沒有，根本不屬於侵害他人之法益的行為，在刑法上一點重要 性都沒有。但是假如一個行為已經具備構成要件該當性，只不過因為具備阻卻違 法事由而不成立犯罪，那麼這個行為是屬於侵害他人法益之行為，在刑法上是屬 於一個重要的行為，因為它至少侵害了他人的法益。因此依據三階層理論的立場，
構成要件不該當之行為和具備取卻違法事由之行為是不等值的。三階層理論常以 一個比喻來說明：打死一個人和打死一隻蚊子的行為對於刑法本來就不相同。
至於二階層理論則認為，刑法對於法益之保護，本來就沒有絕對。事實上，
刑法並不是禁止任何有關侵害法益之行為，而是禁止人們利用特定的行為模式
（例如竊取或施用詐術）或特定情況下（例如在沒有正當防衛的情狀下）造成他 人法益侵害之行為。在此認知之下，比較精緻的說法是，刑法禁止一個人在沒有 正當防衛或緊急避難的情況下去殺人，刑法分則之構成要件之所以僅寫「不要殺 人」、「不要傷害」，都只是一種簡化而已187。
對此，本文較贊成三階層理論，蓋三階層理論的構成要件、阻卻違法事由二 分法具有訴求作用，亦即可以警告行為人，其行為已造成法益侵害，僅係有阻卻 違法事由之事實存在而已，行為人應特別保持其謹慎之態度，以注意其後續行為 之合法性188。
187 黃榮堅，基礎刑法學上，初版，元照出版，2003 年 5 月，頁 130 至 131。
188 目前國內多數學者仍採取三階層理論，例如:林東茂，前揭注 185，頁 231 至 232；林鈺雄，
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回到本問題，行為人如能證明確有預定交易計畫存在，且符合法定要件，究 屬構成要件不該當或阻卻違法？本文認為，倘行為人非基於（on the basis of）重 大非公開之消息進行交易，則代表其行為並不會造成市場投資人信心之損害，則 其行為當非屬侵害法益之行為，則其行為應屬構成要件不該當之行為，屬於刑法 上不重要之行為，因此本文較贊同前述學者所主張的「構成要件不該當」的立場。
因為構成要件該當表徵法益侵害，倘若把免責抗辯之成立當作是阻卻違法事由，
則代表行為人於事先已擬定「合乎誠信」的交易計畫之情況下，於知悉消息後從 事買賣，仍會影響市場投資人之信心，造成侵害法益的結果（或造成侵害的危險）， 此種見解未必能讓人信服。
第二項 客觀構成要件或主觀構成要件
如前所述，免責抗辯如能成立，應認為係屬「構成要件不該當」之情形。於 茲應更進一步討論者為，免責抗辯如能成立，究係欠缺客觀因果關係或係主觀構 成要件不該當？
誠如前述，我國內線交易之規範並非脫胎自反詐欺之條文，也因此，解釋上 行為人主觀上是否有詐欺意圖或利用之犯意並非所問，只要行為人實際知悉內線 消息之存在，並進行交易行為即可能成立內線交易之犯罪。然而，「知悉」與「買 賣」之間於客觀上是否仍應於客觀上具備基本的因果關連性？於我國實務上即生 疑義。
新刑法總則，3 版，2011 年 9 月，元照出版，頁 135。
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基此，本文不成熟的想法認為，我國似可將所謂的基於（on the basis of）理 解為一種不成文的「客觀」構成要件要素，行為人於「知悉」重大非公開之消息
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文的「客觀」構成要件要素，目的在適度限縮刑罰權之範圍，而所謂免責抗辯成 立，將是客觀構成要件不該當。換言之，我國法之所以引進 on the basis of 之概念，
並非在調和主觀要件知悉說及利用說間之爭議，而是在適度限縮刑罰權之範圍。
至於多了一個 on the basis of 作為「客觀」構成要件要素，是否會對檢察官的 舉證責任造成負擔？本文認為並不至於，蓋檢察官於訴訟中本會提出可提出被告 交易異常的相關資料。若檢察官所提出被告交易異常之事證越多(例如異常之調 集資金行為、異常之融資融券操作、買賣股票之偏好突然改變、以人頭帳戶買賣 股票、異常之購買股票事由等)，法院之心證將越傾向被告之異常交易行為和重 大消息間客觀上應具有因果關係，行為人本難推翻此種認定。