第二章 非訟程序之基本法理與理論
第三節 程序法理適用理論及反思
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基與非訟特性，法院得於個案中詢問關係人或第三人（包括機關）的意見，
如非訟事件法第 63 條、第 64 條第 2 項等，但為落實法院審酌義務，法院 宜於個案中，合義務裁量是否徵詢主管機關或檢察官之意見。裁判附理由之 義務則係為審查法院是否已盡審酌義務，惟因近年來逐漸有程序經濟、平衡 實體與程序利益，以及法院工作負擔問題之檢討，即便於民事小額訴訟亦允 許部分情況下得將裁判書簡化（民事訴訟法第 436 條之 18），非訟事件法第 36 條第 3 項乃準用民事訴訟法第 237 條規定，略為放寬法院審酌義務，法 院於駁回裁定與爭執事項，有將對於攻擊防禦方法與法律上之意見暨得心 證之理由記載於裁定之義務，且裁定主旨與理由得一併記載，最高法院 30 年抗字第 77 號判例、49 年度台抗字第 260 號裁定意旨可資參照。惟學者 認為得抗告之裁定中，法院仍應就駁回證據聲明部分附具理由，以說服關係 人並有利於上級法院之審查25。
第三節 程序法理適用理論及反思
綜合本文第一、二節，可知訴訟、非訟程序原則之不同處，實務與學說 向來多採取訴訟非訟二元化區分概念。隨著我國社會理念、經濟情況與司法 制度需求之變遷，晚近見解提出訴訟非訟交錯適用理論，對程序原理原則之 運用及法律制定理念皆有重大影響，民國 101 年 6 月 1 日施行之家事事件 法即為適例。故欲探討家事非訟程序於家事事件法下，如何解釋法規範、運 用與調整非訟程序原則，與非訟裁定之效力等等，應先探求不同程序法理之 理論，以及變革前後可能存在之疑慮。
第一項 程序法理二元區分論
第一款 理論內涵及實務見解
25 沈冠伶，家事非訟事件之程序保障─基於紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點，國立臺灣大學 法學論叢，35 卷 4 期，2006 年 7 月，頁 128。
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立基於憲法層次之對審權保障，訴訟事件係當事人請求法院認定過去 事實與當事人間權利義務關係存否之事件，程序上應適用處分權主義、辯論 主義與公開審理主義等，賦與較充足程序保障，並本於自己責任原則，法院 確定判決發生實質確定力（既判力）。反之，非訟事件本質上係國家為維持 社會秩序或預防紛爭所為對私法權利義務關係之介入行為，著眼於職權性，
原則上適用職權主義、職權探知主義與不公開審理等法理，對關係人之程序 權保障程度較低，法院所為裁定發生形式上確定力後，仍不生實質確定力26。 此項理論於實際案例之展現，可自二方面觀察：
一、 形式審查
以裁定聲請拍賣抵押物事件為例，臺灣高等法院 105 年度非抗字 第 13 號裁定認為：「……抵押權人聲請法院裁定拍賣抵押物，法院僅 須形式上審查其聲請拍賣抵押物之要件是否具備即為已足，至債權人 對債務人是否確有債權存在等實體上爭執，即無權予以審究。」，法院 僅依據雙方所提出之證據外觀及記載內容，形式審查是否符合聲請拍 賣抵押物之法定要件即可，若關係人對於印鑑遭盜蓋或未曾收受借款 等涉及權利義務關係存否之實體事項有爭執，縱源於同一原因事實，仍 僅能另行提起訴訟尋求救濟27。
復以本票強制執行事件（非訟事件法第 194 條）為例，最高法院 57 年台抗字第 76 號判例指出：「按本票執票人，依票據法第 123 條規 定聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁 定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，
並非寓有確定實體上法律關係存否之性質。如發票人就票據關係有爭
26 魏大喨，家事事件之範圍及類屬─以裁量及對審為中心，台灣法學雜誌，224 期，2013 年 5 月，頁 115 以下。
27 相同見解如最高法院 93 年度台抗字第 48 號；臺灣高等法院 104 年度台抗字第 117 號、105 年度非抗 字第4 號、104 年度非抗字第 108 號、104 年度非抗字第 64 號；臺灣高等法院臺中分院 105 年度非抗字 第99 號、105 年度非抗字第 115 號、104 年度非抗字第 540 號等裁定。少數裁定雖表明採形式審查，惟 實際上似採某程度實質審查者，如臺灣高等法院105 年度非抗字第 12 號裁定，聲請人主張其對相對人有 借款債權，並提出本票與抵押權相關證據資料為憑，一審、二審皆准予拍賣，再抗告法院雖表明此類事件 僅為形式審查，卻認為票據為無因證券，無從依該本票形式上明瞭相對人即聲請人主張之借款債權存在，
將原裁定廢棄發回，似與多數實務見解採認之形式審查略有不同。
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執時，除從票據外觀即得解決外，仍應由發票人提起確認之訴，以資解 決。」，例如發票人抗辯票款請求權時效已消滅之情形，如從本票外觀 即足以認定有此事實存在，且發票人無爭執，法院仍應就此時效抗辯有 無理由加以審查（參見臺灣高等法院97 年度非抗字第 41 號裁定）；反 之，若票據形式外觀不足認定，或發票人有爭執，或發票人主張其事實 上未取得借款等涉及實體權利義務關係存否之抗辯，關係人即應另循 訴訟救濟途徑，其背後概念與聲請拍賣抵押物事件相同。
二、 非訟裁定無既判力28
基於非訟事件公益性濃厚，需求法院作成妥適性、裁量性、展望性 之裁判，或以簡易程序迅速實現權利，或有適時調整之必要等特性，非 訟事件法並未准用民事訴訟法第 400 條關於確定判決效力之規定，司 法院（85）秘台廳民一字第 07215 號函釋亦認為：「按非訟事件之裁定，
因非就實體問題而為審究，並無實體既判力可言。」29。惟實務與學說
30均有認為，確定裁定有無實質確定力應與是否允許關係人重複聲請分 別觀察，苟同一事件已經國家審判程序，關係人即不得以相同事由重複 聲請，故重複聲請應具備「更行裁定必要性」，非訟裁定確定後，若無 內容不能實現情事而無更行裁定必要者，當事人再行聲請即屬欠缺權 利保護要件，法院應予駁回，如最高法院 90 年台抗字第 666 號裁定：
「非訟事件法並無類似民事訴訟法第253 條及第 400 條第 1 項之規定，
亦無得準用之規定，是非訟事件，尚不發生所謂一事不再理之問題。倘 非訟事件經裁定確定後，其裁定內容不能實現，當事人自仍得聲請更行 裁定。反之，非訟事件經裁定確定後，苟無內容不能實現情事，當無聲 請更行裁定之必要；若當事人再行聲請裁定，自屬欠缺權利保護之要件，
28 此處暫以傳統見解論之，就實務學說對非訟裁定既判力之爭議，詳如後述。
29 最高法院 102 年度台抗字第 938 號、101 年度台聲字第 878 號、91 年度台抗字第 348 號等裁定，102 年 度台上字第560 號判決、99 年度台上字第 1142 號等判決見解亦同
30 楊建華發言，詳參陳榮宗，法院裁定有無既判力，民事訴訟法研討會第 1 次會議紀錄，收錄於民事訴 訟法之研討（一），1998 年 8 月，頁 8-10；姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 167-17。
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而應予以駁回。」31。
第二款 理論反思
面對上述審理方式及法院裁判效力之見解，學說間不乏質疑態度。論者 以為法律並未限制法院於非訟程序中審理當事人間實體上爭點，若堅持當 事人就實體法上法律關係存否之爭議，只能透過另外提起訴訟之方式解決，
不僅造成同一事件雙重程序，有悖於訴訟經濟，亦忽略非訟事件法院於審判 權上與訴訟法院無任何差異32。部分學者進一步認為，二元區分論將訴訟與 非訟程序為不必要之分離，過分倚重形式訴訟程序，忽略非訟程序賦與當事 人程序保障之可能及其保障程度，與訴訟、非訟程序互相銜接與轉換功能，
不僅難以機動提高程序運作效率，亦無從滿足社會對民事司法程序迅速、經 濟化之迫切需求。以裁定拍賣抵押物為例，關係人於程序中提出清償期等實 體抗辯時，為避免過於強調執行名義之取得，使被指為抵押人之不動產受不 當執行，侵害其受憲法保障之財產權的弊病，法院於抗辯範圍內，應適用處 分權主義、辯論主義與舉證責任分配等訴訟法理予以審究，經充足程序保障 後，賦與確定裁定一定效力，兼顧簡易、迅速與依嚴密審判程序確定實體私 權之基本要求，擴大解決紛爭功能；本票裁定事件應處理方式亦同33。 此外，立法者針對現實上難以確實提出證據認定者（如醫療或公害因果 關係不確定性對損害賠償酌定之影響）、當事人間摻雜感情因素者（如夫妻 或親子關係之糾紛）、個案差異而無從預先決定解決方式者（如監護宣告與 輔助宣告之轉換），或基於對當事人自主決定之尊重考量（如當事人合意就 訴訟標的價額逾 50 萬元之事件續行簡易訴訟程序）等，逐漸增加實體法及 程序法規定中不確定法律概念或概括條款之運用，或將訴訟事件非訟化，以
31 臺灣高等法院 100 年度聲字第 53 號裁定、99 年度非抗字第 16 號裁定、臺灣高等法院臺南分院 98 年 度非抗字第11 號裁定等見解相同。
32 陳榮宗，法院依法所為裁定之既判力，法學叢刊，25 卷 1 期，1980 年 3 月，頁 32。
33 邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之 機能，民事訴訟法研討會第23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 445-448、
462-469；許士宦，家事非訟之程序保障（二），月旦法學教室，121 期，2012 年 11 月，頁 44-47；許士 宦，聲請本票裁定強制執行非訟程序上時效抗辯之審究，收錄於審判對象與適時審判，2006 年，頁
462-469；許士宦，家事非訟之程序保障（二），月旦法學教室，121 期，2012 年 11 月，頁 44-47；許士 宦，聲請本票裁定強制執行非訟程序上時效抗辯之審究，收錄於審判對象與適時審判，2006 年，頁