家事非訟事件之程序法理適用 ─以未成年子女扶養費事件為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 家事非訟事件之程序法理適用政治大 ─以未成年子女扶養費事件為中心立. ‧ 國. 學. The Application of Procedural Theories in Family Matters of. ‧. Non-contentious Jurisdiction： Focusing on the Proceedings in. n. al. er. io. sit. y. Nat. Matters Concerning Maintenance for a Minor Child. Ch. engchi. i Un. v. 指導教授：許政賢博士研究生：鄭咏欣撰. 中. 華. 民. 國. 107. 年. 9. 月. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(2) 謝. 辭. 漫長的求學生涯終於來到尾聲，在正式踏入工作生涯之際順利通過口試，達成身為研究生最重要的目標，心中除了感謝，還是感謝。這本論文的誕生，首先最要感謝許政賢老師。從大三選修許老師的民事訴訟法開始，許老師便是我在學習法律與人生哲學上的一盞明燈，老師蘇格拉底式的教學，每每讓我在遇到思考瓶頸時，自我發掘更多可能性，推動我在法律道路上不斷前進。進入學院受訓後，許老師的鼓勵與諄諄教誨更是忙碌的受訓課程、考試、實習過程中，乃至投入實務工作後，促使我繼續完成. 政治大我諸多論文形式與實質內容的建議與反思，讓我獲益良多。此外，感謝威宏立論文的一大動力。同時，感謝口試委員姜世明老師與林玠鋒老師，口試時給. ‧ 國. 學. 學長和欣餘，每次相約三句不離論文，無論是激勵我寫論文、討論法律問題或分享彼此生活樂趣及困難，都是我在受訓和論文兩頭燒的過程中的一點. ‧. 小確幸；感謝大學好友叡涵、逸儒、郁甯，持續進行的論文追蹤小聚會鞭策我一點一點完成論文，幸好我們的研究所畢業旅行能夠依約成行；感謝我的. y. Nat. sit. 學院好室友曉霜，一起準備崩潰大考時、面對我碎念德文很難時、因受傷而. a. er. io. 沮喪時，給我許多溫暖的安慰；感謝學院好朋友怡蓁、柏榮、柏翰、志皓，. n. v 互相吐槽、互相支持，一起走過學院受訓、院檢實習，也完成我琉球小畢旅 l ni Ch. U. engchi 的願望。還有許多好朋友，謝謝你們在求學旅程中給我的美好回憶。. 謝謝我的家人無條件包容我各種叛逆，在我感到茫然、無措之際，給予我無限信任、支持與幫助，讓我擁有最堅強的後盾、最安全的避風港，能夠無後顧之憂地大步向前、邁向人生下一段旅程。最後，也要感謝自己，一路走來或許有許多挫折和負面、放棄的想法，最終還是堅持了下來。. ─有些事不是為了要做得多好，而是為了讓自己變得更好─ 咏欣 2018.10.06 於洄瀾裁判所. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(3) 摘. 要. 隨著政治、社會價值觀之變遷，國家角色從消極不侵害人民權利轉變成負有積極保護人民之義務，對司法作為解決紛爭或中立機關之期待與要求亦日漸提升，民國 101 年 6 月 1 日施行之家事事件法，將過往分散規定之家事事件統一在這部法律中，雖維持訴訟與非訟之區分框架，詳究其建構之程序內容已有許多變革，其中又以家事非訟事件之類型與程序內涵變動幅度較高。如此立法，是否意味立法者肯定「程序法理交錯適用論」？實務與學說仍然眾說紛紜，亦引發不同程序適用理論之選擇爭議再起。. 政治大庭關係和諧、圓滿及子女最佳利益保護需求等特性，尤其彰顯上開不同價值立. 又未成年子女扶養費事件兼具財產權保障、一定程序訟爭性與維繫家. ‧ 國. 學. 與權益衡量之衝突。家事事件法施行前，此類事件分別規定在民事訴訟法與非訟事件法，實務與學說間見解已有不一致，此種規範方式亦為部分學者所. ‧. 詬病；家事事件法施行後，事件重新分類、法院裁量權擴張、程序適用存在許多解釋空間，如何藉由國家公權力之介入、法律解釋、實務與學說之論理. y. Nat. sit. 發展，兼顧程序法理之彈性運用、法秩序安定與減低家庭成員間對立可能造. n. a. 佳利益之實體法價值，即屬重要課題。 l. Ch. er. io. 成之難以回復傷害，妥適、統合處理家事紛爭，同時貫澈保護未成年子女最. i Un. v. engchi 基此，本文透過近年實務案例、學說討論之剖析，併以向為我國民事法. 體系所參考之德國法就未成年子女扶養費事件程序之規範與實際運作為對象，綜合探討程序法理適用理論之內涵、家事非訟程序之程序原則，再以未成年子女扶養費事件為中心，逐一嘗試就未成年子女扶養費事件之事件定性與程序適用原則，提出一己之見。. 關鍵字：程序法理交錯適用、家事事件法、家事非訟程序、未成年子女扶養費. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(4) 目第一章. 錄. 緒論........................................................................ 1. 第一節研究動機與目的 ................................................................ 1 第二節研究方法 ............................................................................ 3 第一項. 實例研究 .................................................................................... 3. 第二項. 文獻分析 .................................................................................... 3. 第三項. 比較法........................................................................................ 3. 第三節. 非訟程序之基本法理與理論 ................................ 5. 學. ‧ 國. 第二章. 治政研究架構 ............................................................................ 4 大立. 第一節非訟事件之區分及特性 .................................................... 5. ‧. 第二節非訟程序之程序法理 ........................................................ 7 職權主義或處分權主義 ............................................................ 7. 第二項. 職權探知主義 ............................................................................ 9. 第三項. al 言詞審理或書面審理主義 ........................................................ 9 iv n. er. io. sit. y. Nat. 第一項. 第四項. n U e n g c ................................................... hi 公開審理或不公開審理主義 10. 第五項. 直接審理或間接審理主義 ...................................................... 11. 第六項. 聽審請求權之保障 .................................................................. 11. Ch. 第一款. 知悉權 .................................................................................. 11. 第二款. 陳述權 .................................................................................. 12. 第三款. 法院審酌義務 ...................................................................... 13. 第三節程序法理適用理論及反思 .............................................. 14 第一項. 程序法理二元區分論 .............................................................. 14 I DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(5) 第一款. 理論內涵及實務見解 .......................................................... 14. 第二款. 理論反思 .............................................................................. 17. 第二項. 程序法理交錯適用論 .............................................................. 18. 第一款. 理論內涵 .............................................................................. 18. 第二款. 實務見解 .............................................................................. 23. 第三款. 理論反思 .............................................................................. 25. 第三項. 第三章. 本文見解 .................................................................................. 27. 家事非訟程序法理之開展 .................................. 29. 治第一節家事事件法立法特色 29 政...................................................... 大. 第二節家事非訟事件類型立 .......................................................... 30 法律規定 .................................................................................. 30. 第二項. 理論分類 .................................................................................. 31. ‧. ‧ 國. 學. 第一項. 第三節家事非訟事件之特性 ...................................................... 33. y. Nat. er. io. 第一項. sit. 第四節家事非訟程序之法理運用 .............................................. 36 得處分事項與不得處分事項之區辨 ....................................... 38. al. 第三項. 職權探知原則與辯論主義 ...................................................... 42. 第四項. 不公開審理原則 ...................................................................... 45. 第五項. 直接審理與間接審理 .............................................................. 45. 第六項. 聽審請求權之保障 .................................................................. 46. n. 第二項. iv n C 處分權主義之緩和h.................................................................. 40 engchi U. 第五節家事非訟裁定之效力 ...................................................... 49 第一項. 生效時點 .................................................................................. 49. 第二項. 執行力...................................................................................... 50. 第三項. 形成力...................................................................................... 51 II DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(6) 第四項. 羈束力與形式確定力之緩和................................................... 52. 第一款. 實務與學說見解 .................................................................. 53. 第二款. 本文見解 .............................................................................. 55. 第五項. 實質確定力 .............................................................................. 56. 第一款. 實務見解 .............................................................................. 56. 第二款. 學說見解 .............................................................................. 57. 第三款. 本文見解 .............................................................................. 60. 第六節小結 .................................................................................. 61. 第四章. 德國關於未成年子女扶養費事件之法制 ........... 62 政治. 大. 第一節家事事件和非訟事件程序法之立法概況 ...................... 62 立. ‧ 國. 學. 第二節德國家事事件和非訟事件程序法之立法特色 .............. 63 程序主體稱謂變更 .................................................................. 63. 第二項. 裁判形式統一 .......................................................................... 63. 第三項. 家事爭訟事件範圍與法律適用 ............................................... 64. 第四項. 未成年人之權利保障 .............................................................. 65. ‧. 第一項. er. io. sit. y. Nat. al. n. iv n C 第三節未成年子女扶養費事件之定性 ...................................... 66 hengchi U 第四節未成年子女扶養事件之程序 .......................................... 67 第一項. 一般扶養程序 .......................................................................... 67. 第一款. 程序開啟與終結 .................................................................. 67. 第二款. 證據調查 .............................................................................. 69. 第三款. 言詞辯論 .............................................................................. 70. 第四款. 扶養裁定之效力 .................................................................. 71. 第二項第一款. 未成年子女扶養之簡易程序................................................... 72 簡易程序之適用要件 .......................................................... 72 III DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(7) 第二款. 程序進行 .............................................................................. 74. 第三款. 杜塞道夫表之運用 .............................................................. 77. 第四款. 一般扶養程序之轉換 .......................................................... 80. 第五節小結 .................................................................................. 83. 第五章. 未成年子女扶養費事件於我國之發展 ............... 84. 第一節未成年子女扶養費事件之定性 ...................................... 84 第一項. 未成年子女以自己名義請求給付扶養費 ............................... 84. 第二項. 婚姻存續中請求給付未成年子女扶養費 ............................... 85. 第三項. 無婚姻關係請求給付未成年子女扶養費 ............................... 86. 第四項. 依協議請求給付未成年子女扶養費 ....................................... 88. 第五項. 請求返還代墊扶養費事件 ...................................................... 91. 第六項. 本文見解 .................................................................................. 93. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第二節職權主義及處分權主義 .................................................. 96. y. er. sit. 程序之開啟與終結 .................................................................. 96. io. 第一款. Nat. 第一項. 程序開啟 .............................................................................. 96. al. 第三款. 本文見解 .............................................................................. 98. 第二項. n. 第二款. iv n C 程序終結 .............................................................................. 97 hengchi U 關係人之請求聲明 .................................................................. 99. 第一款. 聲明具體化之範圍 ............................................................ 100. 第二款. 聲明拘束性之爭議 ............................................................ 103. 第三節職權探知主義及辯論主義 ............................................ 117 第一項. 證據調查 ................................................................................ 117. 第一款. 未來給付型 ........................................................................ 118. 第二款. 代墊返還型 ........................................................................ 119 IV DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(8) 第三款第二項. 協議請求型 ........................................................................ 123 關係人之協力義務 ................................................................ 124. 第一款. 實務及學說 ........................................................................ 124. 第二款. 本文見解 ............................................................................ 125. 第三項. 嚴格證明與自由證明 ............................................................ 126. 第四節其他程序原則 ................................................................ 127 第一項. 不公開審理 ............................................................................ 127. 第二項. 直接審理及間接審理 ............................................................ 128. 第三項. 言詞審理及書面審理 ............................................................ 129. 立. 政治大. 實務及學說 ........................................................................ 129. 第二款. 本文見解 ............................................................................ 131. ‧ 國. 學. 第一款. 第五節法院裁定效力 ................................................................ 133. ‧. 裁定性質及生效時點 ............................................................ 133. 第二項. 執行力.................................................................................... 135. 第三項. 形式確定力 ............................................................................ 136. er. io. sit. y. Nat. 第一項. al. 第二款. 本文見解 ............................................................................ 137. 第四項. n. 第一款. iv n C 實務及學說 ........................................................................ 136 hengchi U. 實質確定力 ............................................................................ 138. 第六節小結 ................................................................................ 140. 第六章. 結論.....................................................................142. 參考文獻 ............................................................................146 附錄：最高法院裁判彙整. V DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(9) 第一章. 緒論. 第一節研究動機與目的一、家事事件法對程序法理適用之影響依據事件目的、事件性質或程序標的之異同，民事程序向來分為「訴訟程序」與「非訟程序」，分別規範在民事訴訟法與非訟事件法，並有所謂「程序法理二元區分論」，即訴訟事件適用訴訟法理，非訟事件適用非訟法理。惟，隨著政治、社會、經濟與價值觀之變遷，人民意. 政治大義務，對司法作為解決紛爭或中立機關之期待與要求亦日漸提升，學說立識覺醒，國家角色從消極不侵害人民權利轉變成負有積極保護人民之. ‧ 國. 學. 乃提倡打破訴訟與非訟程序法理壁壘分明之適用疆界，提出「程序法理交錯適用論」，強調應就個別事件或單位事項之特性，以及訟爭顯現有. ‧. 無，分別適用職權與處分權主義、職權探知與辯論主義、公開或不公開審理原則及言詞或書面審理等不同程序法理，為程序法思維展開多元. y. Nat. a. er. io. 用之不確定危險。. sit. 運用之可能性，同時亦致生程序參與之人難以預見程序進行及法理適. n. v 家事事件法於民國l 101 年 6 月 1 日施行後，將過往分散規定之家 ni Ch. U. engchi 事事件統一規定，雖維持訴訟與非訟之區分框架，程序內容已與施行前之規定有許多相異之處，有認為家事事件法之制定已展現立法者肯定「程序法理交錯適用論」之用心，並予以明文化，惟實務與學說仍然眾說紛紜，另有質疑程序法理交錯適用理論於法院審判實務上能否落實立法美意？法院與當事人能否理解並與時俱進，隨程序進行轉換適當法理，同時充分保障當事人之程序權利？進一步言，程序法理交錯適用下，法院所為裁判效力是否有重新認定之必要？此等疑問皆為家事事件法將許多事件重新分類，以及納入程序交錯適用後，必須面對之課題，否則家事事件法之良善立法目的恐無法落實，甚有侵害當事人憲法上訴訟權之疑慮。 1 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(10) 二、未成年子女扶養費事件兼具訴訟與非訟性格之特殊性相較於財產事件以契約自由、私法自治為中心，國家應作最低限度介入之特性，家事事件之當事人間多具有一定親屬或血緣關係，具有情感因素與維繫家庭關係和諧、圓滿等需求，不同事件間互相牽連。例如離婚事件可能前有婚姻關係存否之爭議，後有離婚後剩餘財產分配、對子女親權行使與扶養費之分擔等問題，且經常涉及未成年子女之權益，其中又以未成年子女扶養費事件尤其彰顯上開不同價值與權益衡量之衝突。此類事件既有財產權性質、部分態樣具有高度訟爭性，似偏向一般財產權紛爭，惟事件標的又涉及未成年子女成長所需費用之滿足，倘. 政治大. 若任由父母自為決定，可能未盡符合子女最佳利益，即與國家保護、照. 立. 顧未成年人健全生理、心理成長之任務目的相違。. ‧ 國. 學. 家事事件法施行前，未成年子女扶養費事件之處理程序依請求主體、時期、內容不同，分別規定在民事訴訟法與非訟事件法，實務與學. ‧. 說間見解已有不一致，分行訴訟與非訟程序之處理方式亦為部分學者. sit. y. Nat. 所詬病；家事事件法施行後，事件重新分類、法院裁量權擴張、程序適用存在許多解釋空間，如何藉由國家公權力之介入、法律解釋、實務與. er. io. n. 學說之論理發展，兼顧程序法理之彈性運用、法秩序安定與減低家庭成 a. l. iv. Ch 員間對立可能造成之難以回復傷害，妥適、統合處理家事紛爭，同時貫 Un engchi. 澈保護未成年子女最佳利益之實體法價值，即屬重要課題。綜上，本文欲探討家事事件法施行為我國程序法理適用論帶來之轉變、家事非訟事件之程序原則，復以未成年子女扶養費事件為中心，研究此類事件於家事事件之定位，透過實務案例、學說見解而瞭解此類事件之發展現況，並參考外國法例，嘗試就未成年子女扶養費事件之事件定性與程序適用原則，提出一己之見。. 2 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(11) 第二節研究方法第一項實例研究法律規範之存在，旨在建立人民生活與協調互相權利義務關係之準則，司法實務作為認事用法之前線人員，係實際面對真實案例、發掘問題以及影響人民權利義務者，家事事件法期能適當、統合解決紛爭之目的，亦有賴實務工作者落實在個案中。為了解家事事件法施行以來，實務就未成年子女扶養費事件之程序法理運用之見解，本文以最高法院自民國 101 年 6 月 1 日起至 105 年 12 月 31 日止，所為未成年子女扶養費請求事件之裁判為中心，一併分析其相應之下級審裁判，探討實務之發展趨勢。. 立. 第二項文獻分析. 政治大. ‧ 國. 學. 相較於實務著重在個案中發現問題與解決紛爭，學說理論對實務運作. ‧. 之意見與法律解釋觀點，對法律條文之制定、修正與實際運用在社會案例之方式，以及程序法理內涵之填充、檢討，均屬重要且貢獻良多。又家事事件. y. Nat. sit. 之制定過程亦有學者參與其中，為妥善理解不同程序法理適用理論間之差. a. er. io. 異與落實結果，擬參酌國內專書、學術論文與法學會議紀錄等，從不同面向. n. v 提出之思維後，逐步建構未成年子女扶養費事件之定性，以及應如何充實其 l ni Ch. U. engchi 程序之法理基礎，並用以認定法院確定裁判之效力。第三項比較法. 我國係大陸法系國家，以成文法為基礎，民事法律多係參考德國法，並與其他國家法律相互衡量後，再結合我國社會狀況、風俗習慣等為適度調整而制定。德國於 2009 年制定《家事事件和非訟事件程序法》，將所有家事事件和非訟事件統一規範在同一部法典中，為我國決定家事事件法之立法方式時所參考。即便最終施行之家事事件法與德國法有諸多不同之處，就未成年子女扶養費事件之規範方式亦有差距，但鑑於我國民事法體系與邏輯概 3 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(12) 念與德國法雷同，德國法之法律規範及適用之程序，應仍可作為我國思考如何妥適運用程序法理，以滿足未成年子女扶養費事件之需求，兼顧其事件特性之參考，爰於本文一併探討德國《家事事件和非訟事件程序法》就未成年子女扶養費事件之程序之規範與實際運作。. 第三節研究架構有鑑於家事非訟程序已有若干調整，與一般非訟程序適用之程序原則不盡相同，未成年子女扶養費事件更因不同態樣與特性而有妥適調整之必. 政治大. 要，實務與學說見解眾說紛紜。從而，為完整瞭解家事非訟程序之法理適用，. 立. 並深入思考未成年子女扶養費事件採行之程序原則，爰以下列順序為本文. ‧ 國. 學. 架構，逐步討論之：. 第二章以訴訟與非訟之區分、一般非訟程序原則及實例運用為起點，探. ‧. 討程序法理二元區分論與程序法理交錯適用論之內涵、省思及對立法之影. y. Nat. 響。又程序法理之適用差異與非訟裁定對法院、關係人之效力息息相關，故. io. sit. 將非訟裁定效力一併論之。. er. 第三章先瞭解家事非訟事件之類型與區分標準，再分別探討不同程序原. n. a. v. l C 則於家事非訟程序中之適用及調整方式，暨家事非訟程序之法理適用改變， ni 對法院裁判之效力之影響。. hengchi U. 第四章以未成年子女扶養費事件之分類與德國法之規範為中心，釐清德國與我國就事件分類之差異、不同類型之事件定性後，就德國法所規範之扶養事件與未成年子女扶養之簡易程序，為通盤性瞭解。第五章進一步研究、分析自民國 101 年 6 月 1 日起至 105 年 12 月 31 日止之法院裁判，與學說間不同見解，綜合衡量並與德國法相互參照後，提出對未成年子女扶養費程序之法理適用方式與裁判效力之淺見。第六章則統整本文就程序法理適用理論、未成年子女扶養費事件於德國法及我國法之異同、現行法下關於未成年子女扶養費事件之程序原則調整、裁判效力之見解，並提出未來展望。 4 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(13) 第二章. 非訟程序之基本法理與理論. 第一節非訟事件之區分及特性民事事件，可分為訴訟事件與非訟事件，分別規範於民事訴訟法與非訟事件法，適用不同程序規範，並反映不同程序法理之適用與否與適用程度。如何將一民事事件適當歸類於訴訟事件或非訟事件，分別有程序目的說、訟爭有無說、方法說與法規範說，整理如下1：訴訟事件. 利，維持私法秩序。. 學. ‧ 國. 程序目的說. 非訟事件治政大訴訟係為確認私法上權利義非訟係由國家公權力介入私立務關係之有無，保障私法權法權利義務關係，預防紛爭或達成國家保護照顧人民之目的。. ‧. 訟爭有無說當事人間存在對立性，以爭關係人間多不具有對立性，. a 以執行為方法. y. iv l C n h e n g c h i U非訟事件法規範之事件民事訴訟法規範之事件 n. 法規範說. er. 以請求權之裁判生既判力與非訟裁判無確定與執行問題. io. 方法說. 以保全有爭議之權利為對象. sit. Nat. 議權利之標的與實現為對象. 【表一】訴訟與非訟之區分就訴訟或非訟事件之定性，目前雖無統一認定見解，傳統上仍多以立法規定及有無訟爭性決定之。此項區分雖可收明確、簡易認定之效，惟隨著立法政策、人民對司法審判之期待提升，「非訟訴訟化」或「訴訟非訟化」之變革，導致訴訟與非訟之界限日趨模糊。現今多認為為達成因應紛爭多樣化、 1. 目的說尚有區分為私法秩序形成說及預防說，亦有民事行政說等等，詳參邱聯恭，程序保障之機能─基於民事事件類型審理必要論及程序法理交錯適用肯定論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，17 卷 1 期，頁 26-27；林洲富，實用非訟事件法，9 版，2016 年 1 月，頁 7-9；林鋐鎰，論非訟裁定之確定力，臺灣大學法律系碩士論文，2012 年 6 月，頁 5-7；陳真真，家事非訟事件之研究，司法研究年報第 18 輯第 4 篇，頁 12 以下。 5 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(14) 兼顧程序上多種基本要求等目的，法律規定雖可用以認定法律依據與管轄法院等等，然限於法條規範之完整性，仍應探求非訟實質意義及其特性，共同參酌法律規定及其意旨等綜合判斷之，以作為如何適用程序法之判斷標準，或應否及如何於同一事件之一定範圍內為不同處理（如分割共有物事件），或作為立法制定與解讀之準據2。非訟事件，係指國家公權力基於對人民保護照顧之目的，就私法權利義務關係所為形成、變更或消滅決定，或必要之預防，具有下列特性3： 1. 公益性較濃厚，需求司法機關介入對人民之法律生活予以保護照顧。 2. 賦予法院較大裁量空間，使法院得斟酌不同個案狀況與利益衡量，兼顧公、私益平衡。. 政治大. 3. 需求法院形塑當事人間未來生活規則或法律關係之得喪變更，作成權宜. 立. 性、創設性與展望性裁判。. ‧ 國. 學. 4. 需求簡易、迅速裁判，避免權利人無法獲得及時有效之權利維護或實現。 5. 未必具有訟爭性。. ‧. 由於非訟事件有訟爭性存否之不確定性，學說依據訟爭性之有無，進一. sit. y. Nat. 步將非訟事件區分為「古典非訟事件」與「真正爭訟事件」。古典非訟事件如法人登記、夫妻財產制登記等，多數認為此類事件不具訟爭性，惟有認此. er. io. n. 類事件亦可能存在當事人對立情形，例如子女親權酌定因其保護照顧目的， a. l. iv. Ch 本應屬非訟事件，但關係人對親權人人選、探視規則與扶養方式等仍有爭執 Un 4. engchi. 。就此而言，本文認為多數交付法院審理之事件，均源於利害關係人間未. 盡一致之主張，因此所謂訟爭性，似宜解為當事人就「權利義務關係存否」. Brehm, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 3.Aufl., 2002, S.34-36.；邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用 ─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 460；許政賢，人事訴訟的典範轉換？！─以家事事件合併審理制度為例，收錄於《民事法學與法學教育》，2014 年 5 月，頁 266-269；陳真真，家事非訟事件之研究，司法研究年報第 18 輯第 4 篇，頁 16-17。 3 邱聯恭，程序保障之機能─基於民事事件類型審理必要論及程序法理交錯適用肯定論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，17 卷 1 期，頁 26-27；林洲富，實用非訟事件法，9 版，2016 年 1 月，頁 7-9；林鋐鎰，論非訟裁定之確定力，臺灣大學法律系碩士論文，2012 年 6 月，頁 5-7；陳真真，家事非訟事件之研究，司法研究年報第 18 輯第 4 篇，頁 12 以下。 4 沈冠伶，未成年子女扶養請求事件之程序法上問題─基於未成年子女之最佳利益保護及統合解決紛爭之觀點，政大法學評論，73 卷，2003 年 3 月，頁 309；沈冠伶，家事事件之類型及統合處理（一），月旦法學教室，118 期，2012 年 8 月，頁 61。 6 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(15) 有爭執之情形，避免因較廣義解釋，致訴訟、非訟之區分更加模糊不易。另一方面，真正爭訟事件具有一定程度之訟爭性，基於簡易、迅速或宜由法院為合目的性與妥適性裁判等目的性考量，予以非訟化，而存在緩和適用非訟事件法理之可能性，如何兼顧同一事件中訴訟與非訟性質之需求，以及其他程序法上要求，乃實務與學說之重要議題。. 第二節非訟程序之程序法理第一項職權主義或處分權主義5. 治政處分權主義係法治國原則與私法自治之實現，容許當事人於程序上處分大立其權利或自主解決紛爭，包含三項命題：程序由當事人開啟、審理對象與範 ‧ 國. 學. 圍由當事人決定、程序可由當事人終結。與處分權主義相對應之職權主義則包含：程序由法院開啟、法院就程序標的與範圍不受當事人請求之限制、程. ‧. 序終結由法院決定，藉由賦與法院程序決定權限，使事件處理合乎程序欲達. y. sit. io. 者可依法條文義與事件本質判斷之。. er. Nat. 成之目的。依程序開啟主體不同，分為「職權事件」與「聲請事件」6，二. n. 職權事件如解任信託監察人（非訟事件法第 77 條） a v ，因涉及交易安全之. i l C n U 維護等公共利益，乃限制關係人之處分權限，法院獲悉此類事件之端緒時即 hengchi 有開啟程序之義務，關係人之聲請僅係促使法院發動程序而已。次就法院審. 姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 14 以下；姜世明，家事非訟程序，月旦法學雜誌，212 期，2013 年 1 月，頁 7-21；葛義才，非訟事件法論，2008 年 5 月，頁 6 以下；沈冠伶，家事非訟事件之程序保障─基於紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，35 卷 4 期，2006 年 7 月，頁 110-113；邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二）， 2002 年 12 月，頁 436-437；陳真真，家事非訟事件之研究，司法研究年報第 18 輯第 4 篇，頁 18-20；林鋐鎰，論非訟裁定之確定力，臺灣大學法律系碩士論文，2012 年 6 月，頁 34 以下。 6 學說有將法律規定得依聲請或職權開啟程序者，稱為「不真正職權事件」，如家事暫時處分失效回復原狀事件（家事事件法第 90 條第 1 項），詳參許士宦，家事審判之請求，民事訴訟法研討會第 119 次會議紀錄，法學叢刊，58 卷 4 期，2013 年 10 月，頁 169-175。另有依據關係人就聲請事件程序標的得否處分，分為「真正聲請事件」與「不真正聲請事件」，後者之程序雖由聲請人之聲請開啟，然關係人就程序標的無處分權限。詳參邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 436-437、449-450；沈冠伶，家事程序法制之新變革及程序原則─家事事件法之評析及展望，民訴研討會第 114 次，法學叢刊，57 卷 2 期，2012 年 4 月，頁 234-235。 7 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(16) 酌範圍，有「聲明非拘束性」之適用，無論關係人有無具體表明，均不當然拘束法院，法院得綜合參酌關係人請求聲明與相關資料，為合目的性之裁判，即便與關係人請求範圍不同或逾越該範圍仍屬合法，例如，指定監護人事件中，法院除得指定關係人特定之人為監護人外，若認有更適當之人選，亦得指定該他人為監護人，無須且不得就該事件為聲請駁回之諭知。又程序之終結亦非關係人得自主決定，關係人原則上不得以撤回或和解等終結程序，亦不得妨礙法院繼續進行該程序。聲請事件，除法律賦予檢察官得提出聲請，意味該事件仍有某程度公益性，非關係人得自由處分者外，亦容許關係人有一定程度之程序處分權限，且關係人之聲請乃程序開啟要件，法院應職權調查之。次者，聲請人須特定. 政治大. 事件審理對象與範圍，若係真正爭訟事件，尚須有實質聲明始屬合法。此類. 立. 事件之聲明拘束性得自「准否」與「內容」分別以觀：部分事件於此二者皆. ‧ 國. 學. 有拘束性，如收養事件，法院只能就特定人間收養關係為許可與否之裁定；部分事件僅就「准否」拘束法院，如保護令事件，法院應為准許與否之裁定，. ‧. 准許內容則不受關係人聲明之拘束。另就程序終結之方式，捨棄、認諾原則. sit. y. Nat. 上僅其意思表示發生實體法效果時，容許法官依其實體法效果考量之，若係真正爭訟事件或私益性較高者，則不排除以之作為程序終結方式之可能性；. er. io. n. 關係人亦得於裁定發生形式確定力前，全部或一部撤回，惟學者認為真正爭 a. l. iv. Ch 訟事件的撤回，應獲得相對人之同意，即類推適用民事訴訟法第 262 條第 1 Un engchi. 項但書，以保護相對人對有利裁定與效力維持之期待7。再就和解而言，依非訟事件法第 35 條之 3 之規定，及尊重當事人和解意願之考量，迅速圓融處理紛爭的立法目的，以當事人得處分事項為限，雙方達成和解後，發生與本案確定裁定同一之效力，並準用民事訴訟法第 380 條第 2 項至第 4 項關於和解無效或撤銷，與第三人撤銷之規定。. 7. 姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 158-159。 8 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(17) 第二項職權探知主義8 鑑於非訟事件涉及公益維護，或本質上屬於國家行政行為，非訟事件法第 32 條規定：「法院應依職權或依聲請，調查事實及必要之證據。（第 1 項）法院為調查事實，得命關係人或法定代理人本人到場。（第 2 項）法院認為關係人之聲明或陳述不明瞭或不完足者，得曉諭其敘明或補充之。（第 3 項）關係人應協力於事實及證據之調查。（第 4 項）關係人就其提出之事實，應為真實、完全及具體之陳述。（第 5 項）」，原則上採職權探知主義，賦與法院主動調查證據權限以追求迅速、妥適、合目的性之裁判，關係人聲請調查證據對法院而言僅屬促使性質而無拘束力，法院亦得合義務裁量行嚴格證. 政治大適用，並以通說所採規範理論為認定基準；關係人亦有程序促進義務，尤其立對於關係人私領域範圍內、法院無從接近之證據，或私益性較高之真正爭訟明或自由證明程序。法院雖應職權調查證據，非訟程序仍有客觀舉證責任之. ‧ 國. 學. 事件，關係人應負較高協力義務。違反協力義務者，雖不生失權效，仍可能. ‧. 因此受不利裁判。. 惟有疑問者係，非訟事件法第 31 條所規定：「民事訴訟法有關……證. Nat. sit. y. 據之規定，於非訟事件準用之。」似與上開規定互相扞格。學者認為非訟事. er. io. 件法第 31 條規定應適用在私益性較高，甚至本質上接近訴訟事件的真正爭. n. al 訟事件，而併用辯論主義與職權調查證據（民事訴訟法第 288 條）9。 iv Ch. n U engchi. 第三項言詞審理或書面審理主義10 非訟事件或有簡易、迅速處理之需求，或如真正爭訟事件之關係人間因姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 21 以下；姜世明，家事非訟程序，月旦法學雜誌，212 期，2013 年 1 月，頁 12-14；葛義才，非訟事件法論，2008 年 5 月，頁 6-8；邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 437-438；陳真真，家事非訟事件之研究，司法研究年報第 18 輯第 4 篇，頁 20-21。 9 林鋐鎰，論非訟裁定之確定力，臺灣大學法律系碩士論文，2012 年 6 月，頁 40-43。 10 姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 34-35；姜世明，家事非訟程序，月旦法學雜誌，212 期，2013 年 1 月，頁 14-15；葛義才，非訟事件法論，2008 年 5 月，頁 6-8；邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 439；林鋐鎰，論非訟裁定之確定力，臺灣大學法律系碩士論文，2012 年 6 月，頁 48-49。 9 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(18) 具訟爭性，須由法院為較嚴謹之審理等不同考量，為使程序根據不同事件需求予以彈性調整，避免耗費關係人不必要之勞費支出與浪費司法資源，非訟程序兼採言詞審理與書面審理主義，除法律明文要求法院「應訊問」者（如非訟事件法第 172 條第 2 項公司解散事件），法院無書面審理空間外，非訟事件法第 29 條第 1 項肯定關係人之聲請或陳述，得以書面或言詞為之，故法院為調查證據、釐清事實，得義務性裁量令關係人以言詞或書面陳述意見，以兼顧關係人程序權之保障與迅速彈性之程序需求。惟有認為法院裁量權限似宜以訟爭性凸顯或涉及人民之自由或身分等類似重大法益為界限，方屬妥適11。. 第四項. 政治大公開審理或不公開審理主義12 立. ‧ 國. 學. 公開審理的意義在於使人民知悉法院審理狀況予以公評，保障程序上當事人權益，可依公開對象分成對不特定大眾之公開與對當事人公開。就前者. ‧. 而言，非訟事件法第 34 條以不公開為原則，此作法利於法院職權發動程序. y. Nat. 以及簡易迅速審理，例外於法院認為適當時，得公開之。惟論者以為公開審. io. sit. 理乃賦與法院裁判正確性及效力的正當性基礎之一，對欲賦與確定裁定有. er. 既判力之事件，似應公開審理，以強化賦予較強效力之正當性基礎13。故法. n. a. v. l C 院原則行不公開審理，同時應妥善運用該條但書之裁量權，因應非訟事件之 ni. hengchi U. 多元性特徵，予以彈性處理。後者則涉及當事人的程序主體地位、聽審請求權保障與個人利益保護，通說肯定除有突襲對造、保護隱私必要之事件外，應對當事人公開，至其涉及聽審請求權的部分，詳如後述。. 姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 35。姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 36-37；姜世明，家事非訟程序，月旦法學雜誌，212 期，2013 年 1 月，頁 16-17；葛義才，非訟事件法論，2008 年 5 月，頁 6-8；邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 438-439；陳真真，家事非訟事件之研究，司法研究年報第 18 輯第 4 篇，頁 21；林鋐鎰，論非訟裁定之確定力，臺灣大學法律系碩士論文，2012 年 6 月，頁 49-51。 13 邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 438-439。 10 11 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(19) 第五項直接審理或間接審理主義14 直接審理要求法院應自行聽取辯論及調查證據；間接審理則容許法院將法院以外之他人（其他法院或機關）聽取辯論或調查證據之報告以為裁判基礎。基於簡易、迅速與彈性考量，除法有明文限制外，法院得為合義務性之裁量為直接審理或間接審理，並於不影響事實、證據調查義務與關係人聽審權之前提下，囑託其他法院調查事實與證據、通知及裁定之執行（非訟事件法第 33 條）。. 第六項聽審請求權之保障. 政治大. 「聽審請求權（Das rechtliche Gehör）」或稱為「當事者權」或「合法聽. 立. 審權」，我國雖未如德國基本法第 103 條第 1 項，將聽審請求權明訂為憲法. ‧ 國. 學. 上權利，惟司法院大法官釋字第 482 號解釋理由書已承認「聽審」亦屬我國憲法第 16 條訴訟權保障範圍15，故基於憲法保障人民基本權利、維護人性. ‧. 尊嚴與尊重私人為權利主體之意旨，非訟程序雖有簡易、迅速處理需求，仍. sit. y. Nat. 不得忽略當事人於程序上權利之保障，應使當事人請求適時審判同時，有充. er. io. 分表達意見與提出攻擊防禦方法之機會，法律規定不明或有漏洞時，法院應. n. 為合憲性解釋16。惟限於非訟事件各有其特殊性與合目的性考量，適用上或 a v. l. i. Ch 有不同程度之弱化17。聽審請求權之內涵，分別如下： Un engchi. 第一款知悉權. 姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 35-36；姜世明，家事非訟程序，月旦法學雜誌，212 期，2013 年 1 月，頁 15-16；葛義才，非訟事件法論，2008 年 5 月，頁 6-8；邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 439-440；林鋐鎰，論非訟裁定之確定力，臺灣大學法律系碩士論文，2012 年 6 月，頁 47-48。 15 大法官釋字第 482 號解釋理由書：「憲法第 16 條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。」。 16 沈冠伶，家事非訟事件之程序保障─基於紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，35 卷 4 期，2006 年 7 月，頁 124-128；陳真真，家事非訟事件之研究，司法研究年報第 18 輯第 4 篇，1998 年 6 月，司法院印行，頁 29 以下。 17 姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 42 以下。 11 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(20) 知悉權係指當事人有在場見證、知悉程序上相關證據資料與程序筆錄之權利，與前述之對當事人公開息息相關。為兼顧當事人知悉權的保障與迅速、彈性裁判，當事人於法院調查證據或審理時，其在場見證權於非訟程序之保障密度較低，法院就是否通知關係人或其法定代理人本人於調查證據時到場，有自由裁量權（如非訟事件法第 32 條第 2 項）18；其餘如非訟事件法第 30 條之 2、第 31 條準用民事訴訟法送達規定等，亦屬保障當事人知悉權之明文，令關係人知悉彼此主張意旨及證據資料，以有效實施防禦權，同時盡速釐清爭點，達成非訟事件審理之流暢、合理運用司法資源之目的。此外，就影響裁判結果之重要事實與證據調查結果（如醫師鑑定意見、社工訪視報告等）或法官所持法律見解，於裁判前均應適時、適式向關係人闡明，. 政治大. 使其知悉而有表示意見以影響裁判結果之機會，避免對關係人造成突襲性. 立. 裁判19。. ‧. ‧ 國. 學. 第二款陳述權. 陳述權是聽審請求權中最重要的權利，苟當事人於程序中無法就與其. Nat. sit. y. 自身利害相關之事實證據表明主張或陳述意見，可能使法院裁判有誤解事. er. io. 實或突襲裁判等不當之處，進而架空憲法第 16 條保障人民訴訟權美意。故. n. al 無論係訴訟程序或非訟程序，皆應使當事人有表達意見與提出證據資料等 iv C. n. hengchi U 權利（積極面），法院僅得將當事人已獲合法聽審權之保護之事項採為裁判基礎（消極面）20。相較於訴訟程序對當事人陳述權的保障程度，非訟程序於適用職權主義與職權探知主義之前提下，程序期日原則上不公開（非訟事件法第 34 條）、調查證據或通知關係人或利害關係人到場訊問未必要通知雙方到場（非訟事件法第 32 條第 2 項）21，與聲明非拘束性等，對於關係人之陳述權保障 18. 邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 440-445。 19 沈冠伶，家事非訟事件之程序保障─基於紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，35 卷 4 期，2006 年 7 月，頁 124-128。 20 姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 42 以下。 21 學者有認為此條規定立法意旨係使法院釐清事實，法院應為合目的性裁量，然與聽審請求權屬當事人程序基本權利不同，應非聽審請求權之一般性保障，參姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 12 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(21) 極為薄弱。學說認為基於法治國原則，應依照事件種類及性質，給予不同程度之陳述權保障，使關係人盡可能得參與程序，尤應使因非訟裁定直接影響其法律上地位之實質關係人於裁定前，就影響裁判結果之重要事實、證據調查結果與法院之法律見解等，有陳述意見機會。又關係人陳述權之行使，不以言詞辯論為限，亦可以言詞、書面或其他適當方式為之，臺灣高等法院 105 年度非抗字第 27 號裁定即表示：「非訟事件法第 44 條第 2 項規定抗告法院為裁定前，應使因該裁定結果而法律上利益受影響之關係人有陳述意見之機會，其立法目的在於保障關係人之程序權，避免不當侵害其權益，其陳述意見之方式包括以書狀陳述其意見，非僅以抗告法院開庭訊問者為限。」。而非訟事件法幾經修正後，已加強關係人於非訟程序中陳述權保障，. 政治大. 如限期命相對人陳述意見（第 30 條之 2）、通知利害關係人參與程序（第 30. 立. 條之 3）、關係人應具體完全陳述（第 32 條第 5 項）、賦予有利害關係之實. ‧ 國. 學. 質上關係人有抗告權（第 41 條），使其有參與程序及陳述意見之機會，或課予法院使因裁定結果而法律上利益受影響之關係人有陳述意見機會之義務. ‧. （第 44 條第 2 項）等等22，殊值贊同。. sit. y. Nat. 至於部分強調突襲效果的事件，則可以透過事後保障取代事前保障之方式為之，如法院作成支付命令准駁裁定前，應不訊問債務人（民事訴訟法. er. io. n. 第 512 條）即屬適例23。部分學者並認為，若聽審請求權之保障程度已近似 a. l. iv. 24 Ch 於訴訟程序，不排除賦與非訟確定裁定如確定判決之效力。 Un. engchi. 第三款法院審酌義務法院審酌義務包含法院有認識與審酌義務，以及裁判書附理由之義務。版，頁 42 以下；沈冠伶，家事非訟事件之程序保障─基於紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，35 卷 4 期，2006 年 7 月，頁 129。 22 沈冠伶，家事非訟事件之程序保障─基於紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，35 卷 4 期，2006 年 7 月，頁 127；姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 42 以下。 23 姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 42 以下。 24 邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 440-445；沈冠伶，家事非訟事件之程序保障─基於紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，35 卷 4 期，2006 年 7 月，頁 124-128。 13 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(22) 基與非訟特性，法院得於個案中詢問關係人或第三人（包括機關）的意見，如非訟事件法第 63 條、第 64 條第 2 項等，但為落實法院審酌義務，法院宜於個案中，合義務裁量是否徵詢主管機關或檢察官之意見。裁判附理由之義務則係為審查法院是否已盡審酌義務，惟因近年來逐漸有程序經濟、平衡實體與程序利益，以及法院工作負擔問題之檢討，即便於民事小額訴訟亦允許部分情況下得將裁判書簡化（民事訴訟法第 436 條之 18），非訟事件法第 36 條第 3 項乃準用民事訴訟法第 237 條規定，略為放寬法院審酌義務，法院於駁回裁定與爭執事項，有將對於攻擊防禦方法與法律上之意見暨得心證之理由記載於裁定之義務，且裁定主旨與理由得一併記載，最高法院 30 年抗字第 77 號判例、49 年度台抗字第 260 號裁定意旨可資參照。惟學者. 政治大. 認為得抗告之裁定中，法院仍應就駁回證據聲明部分附具理由，以說服關係. 立. 人並有利於上級法院之審查25。. ‧. ‧ 國. 學. 第三節程序法理適用理論及反思. y. Nat. io. sit. 綜合本文第一、二節，可知訴訟、非訟程序原則之不同處，實務與學說. er. 向來多採取訴訟非訟二元化區分概念。隨著我國社會理念、經濟情況與司法. n. a. v. l C 制度需求之變遷，晚近見解提出訴訟非訟交錯適用理論，對程序原理原則之 ni. hengchi U. 運用及法律制定理念皆有重大影響，民國 101 年 6 月 1 日施行之家事事件法即為適例。故欲探討家事非訟程序於家事事件法下，如何解釋法規範、運用與調整非訟程序原則，與非訟裁定之效力等等，應先探求不同程序法理之理論，以及變革前後可能存在之疑慮。. 第一項程序法理二元區分論第一款理論內涵及實務見解. 25. 沈冠伶，家事非訟事件之程序保障─基於紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，35 卷 4 期，2006 年 7 月，頁 128。 14 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(23) 立基於憲法層次之對審權保障，訴訟事件係當事人請求法院認定過去事實與當事人間權利義務關係存否之事件，程序上應適用處分權主義、辯論主義與公開審理主義等，賦與較充足程序保障，並本於自己責任原則，法院確定判決發生實質確定力（既判力）。反之，非訟事件本質上係國家為維持社會秩序或預防紛爭所為對私法權利義務關係之介入行為，著眼於職權性，原則上適用職權主義、職權探知主義與不公開審理等法理，對關係人之程序權保障程度較低，法院所為裁定發生形式上確定力後，仍不生實質確定力26。此項理論於實際案例之展現，可自二方面觀察：一、形式審查. 政治大. 以裁定聲請拍賣抵押物事件為例，臺灣高等法院 105 年度非抗字. 立. 第 13 號裁定認為：「……抵押權人聲請法院裁定拍賣抵押物，法院僅. ‧ 國. 學. 須形式上審查其聲請拍賣抵押物之要件是否具備即為已足，至債權人對債務人是否確有債權存在等實體上爭執，即無權予以審究。」，法院. ‧. 僅依據雙方所提出之證據外觀及記載內容，形式審查是否符合聲請拍. sit. y. Nat. 賣抵押物之法定要件即可，若關係人對於印鑑遭盜蓋或未曾收受借款. io. n. 27 僅能另行提起訴訟尋求救濟。 a. l. er. 等涉及權利義務關係存否之實體事項有爭執，縱源於同一原因事實，仍. iv. Ch 復以本票強制執行事件（非訟事件法第 U n194 條）為例，最高法院 engchi. 57 年台抗字第 76 號判例指出：「按本票執票人，依票據法第 123 條規定聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，並非寓有確定實體上法律關係存否之性質。如發票人就票據關係有爭魏大喨，家事事件之範圍及類屬─以裁量及對審為中心，台灣法學雜誌，224 期，2013 年 5 月，頁 115 以下。 27 相同見解如最高法院 93 年度台抗字第 48 號；臺灣高等法院 104 年度台抗字第 117 號、105 年度非抗字第 4 號、104 年度非抗字第 108 號、104 年度非抗字第 64 號；臺灣高等法院臺中分院 105 年度非抗字第 99 號、105 年度非抗字第 115 號、104 年度非抗字第 540 號等裁定。少數裁定雖表明採形式審查，惟實際上似採某程度實質審查者，如臺灣高等法院 105 年度非抗字第 12 號裁定，聲請人主張其對相對人有借款債權，並提出本票與抵押權相關證據資料為憑，一審、二審皆准予拍賣，再抗告法院雖表明此類事件僅為形式審查，卻認為票據為無因證券，無從依該本票形式上明瞭相對人即聲請人主張之借款債權存在，將原裁定廢棄發回，似與多數實務見解採認之形式審查略有不同。 15 26. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(24) 執時，除從票據外觀即得解決外，仍應由發票人提起確認之訴，以資解決。」，例如發票人抗辯票款請求權時效已消滅之情形，如從本票外觀即足以認定有此事實存在，且發票人無爭執，法院仍應就此時效抗辯有無理由加以審查（參見臺灣高等法院 97 年度非抗字第 41 號裁定）；反之，若票據形式外觀不足認定，或發票人有爭執，或發票人主張其事實上未取得借款等涉及實體權利義務關係存否之抗辯，關係人即應另循訴訟救濟途徑，其背後概念與聲請拍賣抵押物事件相同。二、非訟裁定無既判力28 基於非訟事件公益性濃厚，需求法院作成妥適性、裁量性、展望性. 政治大. 之裁判，或以簡易程序迅速實現權利，或有適時調整之必要等特性，非. 立. 訟事件法並未准用民事訴訟法第 400 條關於確定判決效力之規定，司. ‧ 國. 學. 法院（85）秘台廳民一字第 07215 號函釋亦認為：「按非訟事件之裁定，因非就實體問題而為審究，並無實體既判力可言。」29。惟實務與學說. ‧. 30. 均有認為，確定裁定有無實質確定力應與是否允許關係人重複聲請分. sit. y. Nat. 別觀察，苟同一事件已經國家審判程序，關係人即不得以相同事由重複聲請，故重複聲請應具備「更行裁定必要性」，非訟裁定確定後，若無. er. io. n. 內容不能實現情事而無更行裁定必要者，當事人再行聲請即屬欠缺權 a. l. iv. Ch 利保護要件，法院應予駁回，如最高法院 U90n年台抗字第 666 號裁定： engchi. 「非訟事件法並無類似民事訴訟法第 253 條及第 400 條第 1 項之規定，. 亦無得準用之規定，是非訟事件，尚不發生所謂一事不再理之問題。倘非訟事件經裁定確定後，其裁定內容不能實現，當事人自仍得聲請更行裁定。反之，非訟事件經裁定確定後，苟無內容不能實現情事，當無聲請更行裁定之必要；若當事人再行聲請裁定，自屬欠缺權利保護之要件，. 28. 此處暫以傳統見解論之，就實務學說對非訟裁定既判力之爭議，詳如後述。最高法院 102 年度台抗字第 938 號、101 年度台聲字第 878 號、91 年度台抗字第 348 號等裁定，102 年度台上字第 560 號判決、99 年度台上字第 1142 號等判決見解亦同 30 楊建華發言，詳參陳榮宗，法院裁定有無既判力，民事訴訟法研討會第 1 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（一），1998 年 8 月，頁 8-10；姜世明，非訟事件法新論，2013 年 10 月，修訂 2 版，頁 16717。 16 29. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(25) 而應予以駁回。」31。第二款理論反思面對上述審理方式及法院裁判效力之見解，學說間不乏質疑態度。論者以為法律並未限制法院於非訟程序中審理當事人間實體上爭點，若堅持當事人就實體法上法律關係存否之爭議，只能透過另外提起訴訟之方式解決，不僅造成同一事件雙重程序，有悖於訴訟經濟，亦忽略非訟事件法院於審判權上與訴訟法院無任何差異32。部分學者進一步認為，二元區分論將訴訟與非訟程序為不必要之分離，過分倚重形式訴訟程序，忽略非訟程序賦與當事. 政治大不僅難以機動提高程序運作效率，亦無從滿足社會對民事司法程序迅速、經立濟化之迫切需求。以裁定拍賣抵押物為例，關係人於程序中提出清償期等實. 人程序保障之可能及其保障程度，與訴訟、非訟程序互相銜接與轉換功能，. ‧ 國. 學. 體抗辯時，為避免過於強調執行名義之取得，使被指為抵押人之不動產受不. ‧. 當執行，侵害其受憲法保障之財產權的弊病，法院於抗辯範圍內，應適用處分權主義、辯論主義與舉證責任分配等訴訟法理予以審究，經充足程序保障. Nat. sit. y. 後，賦與確定裁定一定效力，兼顧簡易、迅速與依嚴密審判程序確定實體私. er. io. 權之基本要求，擴大解決紛爭功能；本票裁定事件應處理方式亦同33。. n. al 此外，立法者針對現實上難以確實提出證據認定者 i v （如醫療或公害因果 C. n. heng 關係不確定性對損害賠償酌定之影響）、當事人間摻雜感情因素者（如夫妻 chi U 或親子關係之糾紛）、個案差異而無從預先決定解決方式者（如監護宣告與輔助宣告之轉換），或基於對當事人自主決定之尊重考量（如當事人合意就. 訴訟標的價額逾 50 萬元之事件續行簡易訴訟程序）等，逐漸增加實體法及程序法規定中不確定法律概念或概括條款之運用，或將訴訟事件非訟化，以. 臺灣高等法院 100 年度聲字第 53 號裁定、99 年度非抗字第 16 號裁定、臺灣高等法院臺南分院 98 年度非抗字第 11 號裁定等見解相同。 32 陳榮宗，法院依法所為裁定之既判力，法學叢刊，25 卷 1 期，1980 年 3 月，頁 32。 33 邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 445-448、 462-469；許士宦，家事非訟之程序保障（二），月旦法學教室，121 期，2012 年 11 月，頁 44-47；許士宦，聲請本票裁定強制執行非訟程序上時效抗辯之審究，收錄於審判對象與適時審判，2006 年，頁 468471；沈冠伶，家事事件之類型及統合處理（二），月旦法學教室，119 期，2012 年 9 月，頁 60-62。 17 31. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(26) 因應社會對不同案件類型之需求，二元區分論顯然不宜繼續適用於所有民事事件。是以，學說多贊同訴訟或非訟程序之選擇乃立法政策考量，將部分法院有高度裁量權之事件改依非訟程序處理，有益於訴訟經濟與回應人民對國家保護監督之期待，惟應考慮非訟化界限、當事人之程序權保障及妥適兼顧事件特性與程序原則34。部分學說則提出「程序法理交錯適用論」，認為訴訟程序或非訟程序之選擇，應著重於民事事件特性之類型化與個別程序法理之功能，並依個別適用結果認定法院裁判效力，提升當事人程序利益之追求，以因應立法者擴大非訟化範圍、簡速裁判需求、當事人對裁判之預測可能性，與維護兩造實質上武器平等程序保障之實質作用35。. 學. 第一款理論內涵. ‧ 國. 第二項. 政治大程序法理交錯適用論立. 民事程序之核心價值，乃提供當事人與其所爭執或請求法院裁判之事. ‧. 件相對應之「實質程序保障」。為落實對當事人的實質程序保障，應先理解. sit. al. er. io. 一、民事事件類型36. y. Nat. 不同民事事件的特性與不同程序法理的機能，分別如下：. n. iv n C （一）古典非訟事件：如登記事件，本質上係國家介入私法權利義務關係 hengchi U 所為行政行為，以預防紛爭、維護私法秩序或形成法律關係之未來. 民事事件非訟化界限為何，眾說紛紜。有參酌日本學說見解與司法院大法官解釋第 396 號解釋意旨，衡量事件之「裁量」與「對審」程度高低，以是否涉及「權利義務關係存否」或「權利義務內容之形成或變動」為區分標準，若僅涉及後者（如方法、期間或數額之決定）且法官裁量作用強烈，於賦與程序主體權、處分權與當事者權之保障前提下，有非訟化審理空間，亦無違憲之虞，詳參魏大喨，民事訴訟法，三民書局，2015 年 7 月，頁 27-30；魏大喨，家事訴訟與非訟之集中交錯─以對審權與裁量權為中心，月旦法學雜誌，94 期，2003 年 3 月，頁 84 以下；魏大喨，家事事件之範圍及類屬─以裁量及對審為中心，台灣法學雜誌，224 期，2013 年 5 月，頁 115 以下。另有認為應以當事人受程序保障權利為界限等，詳參邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 448。 35 邱聯恭，程序保障之機能─基於民事事件類型審理必要論及程序法理交錯適用肯定論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，17 卷 1 期，1987 年 12 月，頁 236-237。 36 邱聯恭，程序保障之機能─基於民事事件類型審理必要論及程序法理交錯適用肯定論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，17 卷 1 期，1987 年 12 月，頁 198 以下；林鋐鎰，論非訟裁定之確定力，臺灣大學法律系碩士論文，2012 年 6 月，頁 14 以下。 18 34. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(27) 準則，故多具有公益性、需要法官裁量，有依情事變更適時撤銷變更原裁判之需求。故向來以非訟程序處理，適用非訟事件法理且法院裁判無既判力。（二）權利義務確認型：如確認所有權事件，當事人基於私法自治而有處分權，又當事人間對立性濃厚，有賴法院根據證據資料與當事人主張，認定過去事實與權利義務關係存否，法院原則上無裁量空間，向來以訴訟程序處理，適用訴訟法理並賦予法院裁判較高拘束力。（三）合目的性、妥當性追求型：如監護宣告事件或扶養事件，實體法就當事人間權利內容未明確規定，有賴法院斟酌個案情況為妥適裁量，且為維持法律關係及其內容之妥當性，有允許於一定情形下撤銷或. 政治大. 變更原裁判之必要，惟部分事件之當事人間可能存在對立性，如扶. 立. 養協議未果，而請求法院裁量酌定扶養費事件，而有併用訴訟與非. ‧ 國. 學. 訟法理之必要與空間。. （四）集團處理追求型：如公司機關損害賠償請求查定事件，當事人間存. ‧. 有對立性，須適用訴訟法理（如言詞辯論）以釐清權利義務存否爭. sit. y. Nat. 議，惟因涉及集團性債務，有賴非訟法理之簡易主義，使債權人得迅速取得債權名義。. er. io. n. （五）簡速裁判強烈追求型：如扶養事件涉及受扶養人之生存，應迅速、 a. l. iv. Ch 及時受保障；或本票裁定事件需使債權人票款債權迅速實現，以促 Un engchi. 進票據流通，二者均須借重非訟法理之簡易主義，使程序得以迅速進行並實現權利。（六）訟爭階段顯現型：如支付命令事件，此類事件若無相對人提起異議即就聲請人權利存否有爭執時，因當事人間不具訟爭性，宜非訟化審理使權利迅速實現；反之，若因相對人爭執致訟爭對立性顯現時，涉及權利義務存否之認定，法院宜於原程序就訟爭範圍適用訴訟法理，並就該適用結果承認有相當於以訴訟程序審理之效力。應注意者，上述各類型間非互斥而是並存關係，如本票裁定事件中，前階段行非訟程序旨在使執票人迅速實現票據權利，屬於簡速裁判強 19 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(28) 烈追求型，如相對人就票據權利存否有爭執而存在對立性時，法院應於同一程序之後階段適用訴訟法理，實質認定票據權利存否，故亦屬權利義務確認型與訟爭階段顯現型。另如扶養事件，法院應迅速進行審理程序以落實人民生存權與人性尊嚴等憲法保障，亦應妥適裁量扶養內容以符實體法賦與法院裁量權之目的，故同時該當合目的性、妥當性追求型與簡速裁判強烈追求型。換言之，上述分類僅提供各事件適用程序法理之參考，法院仍應就個別事件之不同需求為利益衡量，妥適保障人民權利。二、程序保障之機能37. 政治大. 民事程序之目的係追求當事人實體利益與程序利益之平衡，兼顧. 立. 正確慎重裁判與迅速經濟裁判，部分事件尚有賴法院作成合目的性、妥. ‧ 國. 學. 適性與展望性裁判。舉例而言，辯論主義或職權探知主義均旨在發現真實、追求慎重正確裁判，適用辯論主義係為尊重當事人於私法自治下之. ‧. 處分權，但須藉由法院闡明權行使等職權介入，平衡兩造間法律知識或. sit. y. Nat. 社會經濟差距等實質不平等情形，防止突襲性裁判；民事訴訟法修正前之人事訴訟程序，則基於身分關係真實性與明確性對社會交易安全等. er. io. n. 公益之重大影響考量，採非訟事件法理之職權探知主義。另如非訟程序 a. l. iv. Ch 中，若結合職權進行與言詞審理，使法院藉由言詞訊問與闡明蒐集相關 Un engchi. 證據資料，決定待認定事實與待調查證據，亦有助於程序之迅速進行，且可透過言詞審理之實施賦與實質上當事人受聽審請求權保障之機會，增加法院裁判發生實質上拘束力之正當性，擴大紛爭解決、維護程序經濟。又部分事件除需要法院作成慎重正確或簡易迅速裁判外，可能涉及未成年子女利益或人身行為能力限制等，非實體法所能預先規定，承認聲明非拘束性與法院自由裁量性，使法院擁有較高主動性與積極性並為合目的性、妥當性、展望性或創設性裁判，不僅有利於程序經濟，更可以追求個案妥適性並達成國家對人民法律生活予以保護照顧之目的。 37. 邱聯恭，程序保障之機能─基於民事事件類型審理必要論及程序法理交錯適用肯定論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，17 卷 1 期，1987 年 12 月，頁 180 以下。 20 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(29) 程序法理交錯適用論即是立基於事件類型審理必要論與程序機能論，認應依據事件類性與特徵，靈活運用或轉換有助於滿足事件特性需求之程序法理，並搭配事件特性組合不同審理模式，追求不同民事事件之具體妥當性，兼顧對裁判之預測可能性及程序安定性等程序法上要求，實現對當事人的實質程序保障，保障一般人民有接近使用司法制度機會，並保障程序關係人（當事人）有適時適式參與審理程序，提出攻擊防禦方法機會38。這項理論具體應如何適用，學者有提出下列三種交錯適用態樣，惟實際上應如何交錯運用，仍應探求事件性質、何種程序法理之機能最適於實現事件需求，就不同需求利益間加以衡量輕重，並以需求度較高者為主要追求目標；. 立. （一）事件單位型. 政治大. ‧ 國. 學. 若某事件類型與性質偏重某程序法上基本要求程度，已達事件需全部適用訴訟或非訟法理時，原則即應適用該程序之法理，並視. ‧. 個案情況交錯適用他項程序法理以滿足其他程序法上基本要求。. sit. y. Nat. （二）程序階段單位型. er. io. n. 在同一程序中，當訟爭性未顯現時，得酌採非訟事件法理以促 a. l. iv. Ch 進程序；訟爭性顯現時，應酌採訴訟法理給予較高程序保障。以本 Un engchi. 票裁定或支付命令事件為例，此類事件屬於當事人得自由處分之個人財產權利，為兼顧迅速審理使債權迅速受償與尊重當事人處分權限，宜全面非訟化審理，並適用處分權主義與辯論主義。若始終無人異議，則法院得踐行屬非訟事件法理之間接審理與書面審理等，使程序快速進行，發揮簡易迅速裁判機能；反之，相對人就權利存否之實體事項有爭執、對立性顯現時，異議後之程序後階段同時該當權利義務確認型事件，為避免另循訴訟之不經濟以及不必要勞費支出，肯認非訟事件法院得於當事人爭執範圍內，適用言詞辯論等 38. 邱聯恭，程序保障之機能─基於民事事件類型審理必要論及程序法理交錯適用肯定論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，17 卷 1 期，1987 年 12 月，頁 219-221。 21 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.

(30) 訴訟法理，實質審查權利義務存否爭議，並依各階段適用之程序法理分別判斷裁判效力39。（三）個別事項單位型當某事件之個別事項特別需求滿足某程序法上基本要求時，應以個別事項為單位，於審理程序中交錯適用必要之程序法理，並依適用法理判定其效力範圍。例如裁判分割共有物事件中，應有部分之存否與比例之認定乃當事人權利存否之問題，法院應適用辯論主義與言詞辯論等訴訟法理；分割方法因涉及不動產價值與社會經濟利益等公益問題，得由法院職權裁量，適用聲明非拘束性與法院裁. 政治大. 量性之非訟事件法理40。. 立. ‧ 國. 學. 此外，真正爭訟事件之非訟程序，除一般非訟法理如簡易主義等之適用外，就訟爭性部分應盡量使其準用民事訴訟法或交錯適用訴訟法理。例如法. ‧. 院應注意於訟爭性顯現時，妥善闡明使爭點及聲明範圍等涉及當事人攻擊. sit. y. Nat. 防禦對象明確、原則行公開法庭、賦與當事人辯論機會，使雙方擁有平等攻擊防禦機會，貫徹實質上武器平等，防止突襲並據以確保裁判公正性，並盡. er. io. n. 可能宣示辯論終結，使辯論終結時點明確以確定裁判效力時之範圍，且裁定 a. l. iv. Ch 應附理由41；藉由賦與和訴訟程序同等之程序保障後，可認為法院所為確定 Un engchi. 裁定原則上有既判力，且實質程序保障賦與程度越高，越能強化非訟裁判對後程序當事人及法院產生拘束力之正當性，並可以透過程序過程之攻擊防禦狀況，判斷非訟裁判之遮斷效或失權效。如此交錯適用結果，不僅能促使非訟程序與訴訟程序相銜接、避免同一事件開啟多道程序之不經濟、減輕法院與當事人之負擔與擴大程序制度解決紛爭之功能，亦可藉由既判力之賦 39. 邱聯恭，程序保障之機能─基於民事事件類型審理必要論及程序法理交錯適用肯定論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，17 卷 1 期，1987 年 12 月，頁 196 以下；林鋐鎰，論非訟裁定之確定力，臺灣大學法律系碩士論文，2012 年 6 月，頁 51-55。 40 邱聯恭，程序保障之機能─基於民事事件類型審理必要論及程序法理交錯適用肯定論之觀點，國立臺灣大學法學論叢，17 卷 1 期，1987 年 12 月，頁 196 以下。 41 邱聯恭，訴訟法理與非訟事件法理之交錯適用─從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能，民事訴訟法研討會第 23 次會議紀錄，收錄於民事訴訟法之研討（二），2002 年 12 月，頁 481-482。 22 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.036.2018.F10.