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第三章 §271(f)與我國產業特性之影響
重新檢視§271(f)條文，簡言之，該條文使客觀上將屬於他人專利未完全組 合之全部或主要構件，或不具實質非侵權用途之專用構件輸出而於境外組裝之 行為，加諸額外侵權責任，其所受影響者當為美國國內廠商，例如前揭數案中 被告 Microsoft 即為一例。因此，台商若不在美國設廠出貨，亦不在美國設立公 司從事轉口貿易行為，則直接適用此條文之機率較低59。
惟如前文第一章之統計分析，美國長期以來為我國直接或間接產品重要出 口國，而其中美國專利訴訟焦點之電腦相關資訊相關產品，尤為我國主要代工 項目，故台廠自難謂得自§271(f)實施之影響全然置外。是故，本章嘗試自世界 工廠之巨觀角度，就台廠於整體產品供應鏈中所主要扮演角色，探討§271(f)立 法就台廠可能衍生之侵權風險。
第一節 台廠之國際產業分工角色
自歷史脈絡概括觀察，台灣廠商早期在國際分工角色多數以接受契約式製 造方式進入國際市場，並以原廠委託製造(original equipment manufacturer, OEM) 為主要業務型態，而藉優良製造能力提供產品製造、組裝之委託代工服務。而 後，憑藉多年累積之製造經驗能力，某些 OEM 廠商逐漸轉型為原廠委託設計 暨製造(original design manufacturer, ODM)業務型態，然仍未脫代工範疇。近年 東南亞及中國挾其低成本優勢興起，使代工業對台廠不復具吸引力，企業為求 長期經營及維持高附加價值，部分品牌於是嘗試建立自有品牌行銷(owner brand marketing, OBM)模式，直接經營終端使用者市場60。以下即針對台廠涉及之幾 種代工模式簡述之：
59 張東揚，美國專利法第 271(f)條與方法專利之適用問題簡述，聖島國際智財權實務報導，第
11 卷 8 期，2009 年 8 月。
60 沈偉強，代工製造轉型兼營自有品牌行銷模式在顧客關係管理的差異：高科技產業的實證，
銘傳大學資訊管理學系碩士在職專班碩士論文，頁 1，2008 年 6 月。
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一、OEM 代工模式
Hobday 指出，OEM 此用語源於 1950 年代跨國電子公司於海外要求代工者 為其組裝設備，後進廠商依據跨國公司精準要求生產最終產品後，下訂單之外 國顧客將產品冠上自有品牌後自行行銷61。而我國外貿協會則將 OEM 定義為
「受託廠商按原廠之需求與授權，依特定的材質、規格、加工程式、檢驗標準 或品牌標示而生產零配件、半成品或成品。」
依據上述定義，OEM 代工廠主要任務在於製造及組裝。實務運作上，OEM 主要包括從原廠取得相關設計圖，經過相關模具技術與加工技術開發，製作部 分結構外型與組件，之後經由購買部分零組件（可經由原廠向零組件廠採購，
或自行採購部分零組件），將相關零組件組裝之後出貨給原廠62。
二、ODM 代工模式
ODM 代表 original design manufacture（原始設計製造），意指代工廠商除 製造生產活動之外，亦進行設計工作，如設計筆記型電腦如何組裝，清楚顯示 一種進階意涵63。
ODM 與 OEM 之異主要在於增加設計（Design）概念。所謂設計，即包括 外型工業設計（Industrial Design）與內部機構設計（Mechanism Design）。其中 工業設計強調外觀，而內部機構設計則強調性能與操作方式，亦即原廠（品牌 廠商）只需提供 ODM 所需開發相關機種概念與規格，例如設計風格、目標客 戶與操作性能，則 ODM 廠便可針對外部市場之瞭解，與內部所累積之設計能 量，提供不同設計款項給原廠選擇，最後原廠只需在不同款項與價格之間選擇
61 Hobday, M., Innovation in East Asia: The Challenge to Japan, Edward Elgar, (1995)
62 麥可‧馬克斯效應即將發酵 - 全球代工版圖將面臨重大變革，科技產業資訊室，財 團 法 人
國 家 實 驗 研 究 院 科 技 政 策 研 究 與 資 訊 中 心 ， 2005 年 6 月 24 日 ， http://iknow.stpi.narl.org.tw/Post/Read.aspx?PostID=2918，最後上網日期：2012 年 11 月 20 日。
63 瞿宛文，代工、品牌與產業升級，中研院中山人文社會科學研究所學術研討會，2004 年。
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即可64。事實上，如下表 3-165所統計，按 2012 年全年營收額計算，全球前十大 ODM 皆為台灣代工廠商，包括廣達、仁寶、緯創、和碩、英業達等，足見台 廠於全球代工業之重要地位，亦反映 ODM 占台灣整體產業經濟之顯著比重。
表 3-1 2012 年全球營收額前十大 ODM 廠
名次 廠商名稱
1 Quanta Computer（廣達）
2 Pegatron（和碩）
3 Compal Electronics（仁寶）
4 Wistron（緯創）
5 Inventec Corp.（英華達）
6 Cal-Comp Electronics（泰金寶）
7 LITE-ON IT（光寶）
8 Qisda Corp.（佳世達）
9 Compal Communication, Inc.（華寶）
10 Arima Communication Corp.（華冠）
三、EMS( Electronics Manufacturing Service)代工模式
相對於傳統 OEM 或 ODM 僅提供產品設計與代工生產，EMS 廠商針對某 一特定訂單進一步提供知識與管理及供應鏈管理等專業製造服務，包括產品開 發、產品生產、產品物料採購、產品品質管理、物料管理、後勤運輸，物流，
甚至提供產品維修服務。
EMS 另一優勢在於，EMS 提供全球運籌通路與全球組裝工廠，可以減低
64 詳前註 62。
65 Top 10 EMS providers / ODM rankings, ratings, reviews, TechXchange Community Partner, http://www.ventureoutsource.com/contract-manufacturing/top-10-ems-odm-reviews-and-ratings/，最後 上網日期：2013 年 6 月 11 日。
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成本與加快速度。在相關區域生產，不需有海關成品進出口問題，因此在稅務 成本上減少；同時經由全球布局組裝工廠與全球運籌通路系統，可加快組裝與 出貨速度，亦即 EMS 廠商可在速度與成本上達到最佳狀態。此外，EMS 廠商 基於與搭配之零組件廠商（衛星體系）關係密切，因此通常會順向整合相關上 游零組件廠商（併購或策略聯盟），進一步將相關營運與採購成本壓縮到最低
66。依營收總額統計67，台灣知名之鴻海集團依 2012 年營收額統計，即為全球 規模最大之 EMS 廠68。
第二節 §271(f)(1)款於台廠代工角色之風險
基於§271(f)(1)及(2)兩款於主、客觀要件上皆具差異，以下爰依兩款所載外 觀行為要件，於本節與下節中分別討論其在台廠以代工為主產業模式運作下，
可能衍生之侵權風險。
首先於§271(f)(1)款中，侵權人外觀上至少需有「在美國或由美國供應或使 他人供應受專利保護之發明其未被全部或部分組合之全部或主要之部分構件」
之行為，換言之，侵權人需在美國完成(自行製造、委外製造或購入)專利發明 之至少主要部分之構件後，始輸出境外進一步組裝，然此要件顯與目前全球製 造供應鏈之運作邏輯相違。歐美品牌廠委託亞洲代工業製造組裝，無非主要基 於國內人工成本昂貴而亞洲國家勞動成本相對低廉之考量，如下表 3-269之各主 要國家製造業每小時勞動報酬成本所示70，即使亞洲新興地區近年隨產業競爭
66 詳前註 62。
67 資料來源：前註 65。
68 有別於一般 EMS 廠商，鴻海另自創之 CMMS 模式，更成為鴻海現階段之核心競爭力。所謂
CMMS 即指「Component Module Move Service」，其中 C 代表 Component（零組件），第一個 M 代表 Module（模組），第二個 M 代表 Move（移動），S 代表 Service（服務）。其中 S 表明鴻海協 助系統開發廠商相關之製造與設計服務，包括 JDVM（共同開發製造）與 JDSM（共同設計製造）
等全方位設計與製造服務。
69 資料來源：行政院勞工委員會 ，101 年國際勞動統計，表 7-1 製造業每小時勞動報酬成本(以
美元計)，http://statdb.cla.gov.tw/html/nat/0125menu.htm，最後上網日期：2013 年 6 月 11 日。
70 由於中國大陸勞動成本未列入該表統計，亦未見於各國政府或國際公信單位之正式報告，故
僅援引Skolkovo Institute for Emerging Market Studies (SIEMS)所推估，2010 年中國製造業平均時
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力提升而薪資增加，多數國家勞動成本仍明顯低於歐美地區，特別以台灣之差 距尤其顯著71 。
表 3-2 主要國家製造業每小時勞動報酬成本(以美元計)
項 目 別 2000 2005 2006 2007 2008 2009 2010
中華民國 7.30 7.93 8.05 8.18 8.68 7.77 8.36
韓國 9.79 15.13 17.55 19.59 16.50 14.52 16.62
日本 25.34 25.56 24.32 23.97 27.80 30.36 31.99
新加坡 11.71 13.25 13.77 15.71 18.87 17.54 19.10
美國 24.97 30.14 30.49 32.07 32.78 34.10 34.74
加拿大 18.63 26.68 29.05 31.75 32.52 30.46 35.67
法國 21.39 33.30 34.70 39.13 43.29 41.85 40.55
德國 25.40 38.01 39.33 43.46 47.51 45.89 43.76
義大利 16.57 27.60 28.39 31.65 34.94 34.15 33.41
英國 20.68 29.74 31.25 35.25 34.22 29.48 29.44
換言之，§271(f)(1)款要求美國侵權人需在美國完成專利發明之全部或至少 主 要 部 分 構 件 ， 此 一 前 提 於 現 今 產 品 製 造 成 本 考 量 下 殊 難 成 立 ， OEM/ODM/EMS 廠商之美國客戶，至多在美國設計生產關鍵零組件後，將其輸 出於台灣、中國、東南亞之代工基地，配合當地生產或其他貨源購入之零件共 同組裝為成品，而難期待美國客戶直接在美國生產完成全部或至少主要部分零 件後，始予輸出，否則將使海外 OEM/ODM/EMS 代工經濟效益大為削減。
再以台灣筆記型電腦 ODM 廠商兩大美國客戶 Dell 與 HP 之實際運作為
薪為 7.1 元人民幣/小時（當時匯率折合 1.05 美元）。參見：楊培鴻、魏偉，中國的低工資製造業
正在消失？——誰將是下一個世界工廠？斯科沃新興市場研究院月度研究報告，2010 年 11 月。
71 於此同時，亦有對近年中國大陸工資高漲而外企產業出走隱憂提出警訊者，值得後續進一步
觀察，例如著名之管理顧問機構波士頓諮詢公司(Boston Consulting Group)即估計，在考慮生產率 差異之後，2012 年中國製造業平均工資水準超過墨西哥，墨西哥工人單位時間產量往往高於中 國工人，而墨西哥與美國鄰近，這意味著企業向美國客戶發貨的速度可以更快，而且費用常常更 低。參見：中國工資水準上漲讓墨西哥受益，華爾街日報中文版，2012 年 9 月 24 日。
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例，Dell 係採直銷方式銷售並以 Barebone（準系統）委外代工訂單為主，除少 數產品以整機出貨模式生產，大部分產品仍採 CTO（Configure To Order，客製 化生產）模式，亦即把前半段生產製造部分委外給台灣 ODM 廠商，代工廠商 則以準系統形式出貨至組裝廠後，按照客戶不同需求進行最後組裝，再送至消 費者端。至於 HP 之委外訂單則以 Full system（整機）為主，接單生產模式為 訂 單 隨 即 傳 至 台 灣 筆 記 型 電 腦 代 工 廠 商 之 管 理 資 訊 系 統 （ Management Information System，MIS），代工廠商收到訂單後，即在台灣及大陸之生產工廠 進行後續採買與生產流程，再整機出貨直接將產品送至銷售端72。
是故，§271(f)(1)款規範之客觀要件，特別於今日台灣代工廠與美國客戶之 合作模式下，殊難成立，故不另就其對台廠可能之直接、間接風險續予申論73。