與行為人的關係

在「與行為人的關係」方面，網路服務業者之所以要為他人的行為負責，必須是 因為與該他人有一定的關係，特別是在網路服務業者有能力監督他人的情形下，因疏 於監督他人使得他人為侵權行為，使網路服務業者負責才有意義。然而，如果僅因網 路服務業者有監督他人的能力即使其負責未免過苛，因為有監督他人的能力不代表有 監督的義務，因此還必須限縮在其有因該侵權行為獲有利益始可課與責任。其間的關 係可以下圖表示：

在美國的侵權行為法中，侵權代位責任（vicarious liability）²⁶即是著重在間接侵 權者與直接侵權者之間的關係。侵權代位責任是一種為他人的行為負責的責任型態，

其最常見的類型是基於歸責於上（respondeat superior）原則²⁷，在此原則之下，僱主 對於其僱員於職務範圍內的侵權行為必須一同負責²⁸，而且既然僱主是為僱員的行為 而非為其自身行為負責，則即使僱主本身無過失，亦不影響責任的成立，因此屬於嚴 格責任（strict liability）²⁹。然而，在一般原則係講求個人必須為其行為亦僅為其行為

網路服務業者

26學者蔡蕙芳將vicarious liability一詞譯為「侵權代位責任」，本文從之。參蔡蕙芳，「用戶著作權侵權之 網路服務業者責任」，科技法學評論，1 卷，2 期，頁 301，註 10（2004）。

27學者王澤鑑將respondeat superior譯為「歸責於上」，參王澤鑑，「特殊侵權行為（四）──僱用人侵權 責任（上）」，台灣本土法學雜誌，64 期，頁 59（2004）。

28 DAN B.DOBBS.,THE LAW OF TORTS 905 (2000).

29 Id. at906.

行為人 行為 監督／控制

利益

負責，而侵權代位責任卻要求必須要為他人的行為負責，其正當化的理由實有探究的 必要。有學者認為，在僱主與僱員的情形中，僱員通常沒有能力賠償其侵權行為所帶 來的損害，因此侵權訴訟並無法對其產生嚇阻作用；相對地，僱主的經濟能力較為雄 厚而有能力支付賠償金，因此要僱主負責較能促使其對僱員進行監督以避免侵權行為 的發生。³⁰

此外，亦有學者從企業責任的角度來分析其正當性。對於某些必然會產生而不值 得避免的損害，企業可藉由保險制度及提高產品售價來將風險分散，使受損的個人免 於承擔過大的損害，因此應使企業即僱主來負責。另一方面，基於公平正義，亦應使 企業負責。由於企業活動不可避免地都會伴隨著某種危險，即使企業僱主本身並無過 失，亦應使其為此種可預見的危險負責。此種危險即所謂企業典型風險（characteristic risks of an enterprise），亦包括可預見的僱員過失。例如客運業者根據統計資料必能預 期其司機有可能不小心發生車禍而造成他人的損害，即使業者已盡監督之責，仍必須 為其司機的過失負起責任，以符公平正義。³¹

在現今的判決中，法院多以風險分配（risk allocation）的概念來解釋侵權代位責 任的正當性。當個人從事某種事業來獲取利益，而該事業自然會伴隨某些可預期的損 害發生，這時候就應該由這個想要從中獲取利益的人來承擔這個可預期的損害，而將 這個損害視為從事該事業的成本之一。因為相較於讓其他無辜的人來承擔這個損害，

使獲取利益的人來承擔是比較公平而且也較符合正義的。此外，從事該事業的人比其 他人更能有效地防止損害發生，而加諸其責任更使其有誘因來防止不必要的損害發 生。³²

在與著作權侵權相關案例中，法院在 1963 年的Shapiro, Bernstein & Co. v. H.L.

Green Co.案³³的判決中表示，「當有權利及能力去監督受著作權保護的資料的利用，且

30 Id. at908.

31 Id. at908-09.

32 Polygram Int'l Publ'g, Inc. v. Nevada/TIG, Inc., 855 F. Supp. 1314, 1325 (D. Mass. 1994).

33 316 F.2d 304 (2d Cir.1963).

從此利用中獲有明顯及直接財產上利益時──即使對於著作權的獨占性遭破壞一事並 不實際知情──由該利用的受益人來承擔責任最能達到著作權法的目的（”When the right and ability to supervise coalesce with an obvious and direct financial interest in the exploitation of copyrighted materials--even in the absence of actual knowledge that the copyright monopoly is being impaired--the purposes of copyright law may be best effectuated by the imposition of liability upon the beneficiary of that exploitation.”）」³⁴，因 而發展出侵權代位責任的兩個要件：監督（supervision）──對於他人的行為有權利 及能力控制（the right and ability to supervise）、利益（benefit）──從他人的行為獲有 直接財產上利益（direct financial benefit）。³⁵

在監督要件上，法院傾向於評估實際上的控制能力，而非僅是理論上的控制能力，

也就是說，縱使理論上被告有能力控制監督，但實際上可行性很低或可能造成過分負 擔的情形下，法院傾向認定不符合有控制能力的要件³⁶。因此，在判斷上，可行性及 是否造成過分負擔亦為考量重點。此外，網路服務業者與直接侵權者間是否有契約約 定直接侵權者應遵守著作權規範、網路服務業者是否可逕行終止服務³⁷、及是否曾實 際因用戶侵權而終止服務等因素亦會影響到網路服務業者是否有控制之權利及能力的 判斷。

而在利益要件上，法院區分兩類案件。第一種類型為出租人案件（landlord case），

由於出租人自承租人處收取的是固定的租金，承租人如何使用該房屋與出租人的收益 並無關聯，而且在房屋出租後對於房屋已無實質控制監督的權利，因而就算承租人將 該房屋用於著作權侵權之用，如開設販賣盜版唱片的店面，出租人亦不用因此負責。

34 Shapiro, Bernstein, 316 F.2d at 307.

35 侵權代位責任係為他人的侵權行為負責，以他人的直接侵權行為存在為前提。因此他人的直接侵權

行為存在為侵權代位責任的首要要件。

36 2 PAUL GOLDSTEIN,COPYRIGHT § 6.2.2, at 6:22, 6:25 (2d ed. 2003).

37 A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1023 (9th Cir. 2001) (“[A]bility to block infringers' access to a particular environment for any reason whatsoever is evidence of the right and ability to supervise”).

而另一種類型的案件統稱為舞廳案件（dance hall cases），在此類案件中，對於樂團未 經授權在舞廳內演出受著作權保護歌曲的行為，舞廳的經營人必須負責。主要的原因 在於其行為滿足侵權代位責任的兩個要件。首先，舞廳經營人當然有權控制樂團並防 止樂團從事侵權行為；其次，舞廳的收入是從入場費而來，而樂團演唱受著作權保護 歌曲會吸引更多的人支付入場費來享受音樂，舞廳經營人即因樂團的行為獲有直接財 產上利益。³⁸ 在法院後來的判決中，即類比系爭案件是較接近於出租人案件或舞廳案 件，以決定被告是否從侵權行為中獲有直接利益。