5.4 美國網路服務業者責任型態於我國落實之可行性分析
5.4.1 侵權代位責任與我國侵權行為法之比較
侵權代位責任雖源自於僱用人責任，但其適用上已不限於有僱用關係，屬「為他 人行
一百八十八條僱用人責任則為推定過失責任、自己責任，係一種社會 安全
為而負責」的間接責任，又其責任的成立不以有過失為必要，係屬無過失責任。
至於我國民法第
義務的違反164。兩者比較如下表所示：
歸責 責任層次 要件
侵權代位責任 無過失責任 間接責任 不限於有僱用關係 民法第一百八十八條 推定過失責任 自己責任 限於有僱用關係
從此比較表可看出，侵權代位責任與僱用人責任相較，要件明顯寬鬆許多，既不 要求
，這時侯就應該由這個想要從中獲取利益的人來承擔這
期 無辜
的人來承擔這個損害，使獲取利益的人來承擔是比較公平而且也較符合正義的。此外，
從事該事業的人比其他人更能有效地防止損害發生，而加諸其責任更使其有誘因來防 止不必要的損害發生。
行為人有過失、也不限於行為人與直接侵權人有僱用關係，又是為他人行為負責，
則應該有正當化理由。在美國現今的判決中，法院多以風險分配（risk allocation）的 概念來解釋侵權代位責任的正當性。當個人從事某種事業來獲取利益，而該事業自然 會伴隨某些可預期的損害發生
個可預 的損害，而將這個損害視為從事該事業的成本之一。因為相較於讓其他
164王澤鑑，前揭註 27，頁 62-63。
隨著科技進步及損害發生的多樣化，我國在特別法亦增訂許多無過失責任，亦有 學者認為應將僱用人責任改為無過失責任，可有效保護被害人以符合公平正義165。因 而侵權代位責任的理論在我國亦非難以接受。惟我國的無過失侵權責任係採列舉主 義，均著眼於個別危險而規定於特別法，並未有概括條款，如何加入侵權代位責任在 體
5.4.2
要件 主觀 客觀
系上有待討論。
參與侵權責任與我國侵權行為法之比較
參與侵權責任的要件分別為「知情」與「實質參與」，其中「實質參與」與「幫助」
的概念相近，因此可將參與侵權責任與民法第一百八十五條第二項比較如下：
參與侵權責任 知情（ 情、推定知 引誘」、「造成」「實質參與」
人之侵權
實際知 情） 「 、
他 行為
民
五條第二項
於他人之 助
法第一百八十 故意 對 侵權行為造意、幫
在主觀要件上，民法第一百八十五條第二項規定要求造意及幫助均須出於故意，
既是故意，則對於他人的侵權行為一定知情；客觀要件上係要求對於他人之侵權行為 造意、幫助，概念上相當於參與侵權責任中所謂「引誘」、「造成」、「實質參與」。因此 似可認為民法第一百八十五條第二項相當於參與侵權責任。
5.4.3 參考 DMCA 立法之可行性
為了解決網路上著作權侵害的問題，在DMCA中將網路服務分類，並依各類網路 服務特性的不同規定不同的免責要件及要求網路服務業者配合的各項程序，在立法技 術上可說是十分繁複而不夠簡潔。然而，要在著作權人、網路服務業者及網路用戶的
165王澤鑑，前揭註 27，頁 61。
權益
的鏈結。」即是參考美國DMCA制定了「通知與刪除(Notice and takedown)」程序。參章忠信，「中國大 陸信息網絡傳播權保護條例開始實施」，at
<http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=4&act=read&id=164> (last visited Sep. 25, 2006) (on
166中國大陸 5 月 18 例」
file with author)。
者營運成本的立場，亦可思考修改DMCA中的「通知及取下程序」及「反通知及回復 程序」。167
5.5
針對網路服務業者就其用戶利用其網路服務侵害著作權之行為是否應負責及該負 何責任之問題，由上面章節的討論可知，現行法並未特別規定，然而在網路十分普及 的我國，相關爭議普遍存在，實有加以規範的必要，特別是在Kuro案與ezPeer案兩個 類似的案件卻出現歧異的判決後，更突顯出法規不足之處。有鑑於此，立法院謝國樑 等委員分別於 95 年 1 月及 95 年 4 月提出兩個著作權法修正草案，希冀藉由立法清楚 規範網路服務業者的相關責任。此外，在行政院提出之「數位內容產業發展條例」草
169
以討論。
業者是否已取得唱片業者的授權，且通常使用者亦無能力去探究業者是否已取得授
網路服務業者著作權侵權責任之相關立法草案
168案中，智慧財產局原擬於草案中以立法方式引入美國法之間接侵權責任體系 ，惟因 無法達成共識，最後草案僅作原則性規定170，因此本文僅針對立法委員所提二草案加
5.5.1 P2P服務業者責任草案171
在台北地方法院的ezPeer判決中，法院認定ezPeer提供P2P檔案傳輸服務之行為是 法所容許的風險而判決ezPeer無罪，但如此結果卻造成不公的現象──付費的使用者 有罪，但收費的網路平台業者卻無罪。就一般的使用者而言，其付費使用業者提供的 服務，自然認為其上傳下載之行為係屬合法，就如同到KTV唱歌一般並不會質疑KTV
權。業者收取費用並藉由大量廣告誘使使用者使用其服務，但卻未提供合法的服務，
讓使用者不小心觸法，實不符公平正義。有鑑於此，立法委員遂針對ezPeer及Kuro等 類似業者之行為，提出本修正草案加以規範，以確保業者所提供的服務是合法的。在
167 168
參本文 4.2 之相關討論。
著作權法修正草案內容請參本文附錄一。
169 羅明通，前揭註 16，頁 33。
170 章忠信，「『數位內容產業發展條例草案』有關著作權規範之檢討」，科技法學評論，3 卷，1 期，頁 159（2006）。
171 此修正草案已經立法院經濟及能源委員會審議完畢，目前交由黨團進行協商中。
此草案的案由即提到，「針對部分不肖業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口 收取手續與網路維修費等營利行為，在網路平台上直接媒合下載與上傳著作權人之文
音 益，及故
意陷付費良善下載者於民、刑法之追溯恐懼中。為有效維護著作權人之合法權益與受 誤導付費良善下載者之權益，及彌補現行法令之不足，爰修正著作權法部分條文。」
本草案修正重點有二，以下分別討論。
、
十七條第七款部分，草案指出該修正之條文係參考美國最高法院Grokster
案 案說明中指出，本款所處罰的是技術提供者
的「提供行為」
字與影 著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權
172
5.5.1.1 增訂第八十七條第七款
本草案增訂第八十七條第七款，將「未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾 透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可供公開傳輸或重 製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益」之行為視為侵害著作權。同時，在同條 的第二項規定：「前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使 煽惑、
說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。」
就第八
判決之意旨173，但其實不盡相同。在草
，從條文本身來看，似不以使用技術者事實上侵害著作權為必要，換言 之，只要技術提供者有使公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權之 意圖而對公眾提供技術即符合本款之要件，而被視為侵害著作權，技術提供者本身亦 不必有重製或公開傳輸之行為。至於當使用者後續真的利用該技術來侵害著作權，技 術提供者在民事上是否成立「共同不法侵害」、「造意」或「幫助」；刑事上是否另成立
「共同正犯」、「教唆犯」或「幫助犯」，則另行判斷。美國最高法院Grokster案判決中 揭示的誘導理論所處罰的行為雖亦為「提供行為」，但仍須以使用者侵害著作權為前
172 立法院第 6 屆第 2 會期第 19 次會議議案關係文書，院總字第 553 號，委員提案第 6745 號。
173當散布者在散布該產品時，由其明白的表示或其他促使侵權的積極行動可看出其有促使該產品用於
侵害著作權的目的時，該散布者就該因第三人的侵權行為負責。原文為“one who distributes a device to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative with the object of promoting its use
steps taken to foster infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third parties.＂，該案詳細 參本 4.1.3.3
介紹請 文 。
提，因此不同於誘導理論是為第三人的行為負責，本款是技術提供者為自己的行為負 責，在要件上，本款較誘導理論寬鬆。如此立法方式，對著作權人主張權利較為方便，
因為不用抓出實際上侵害著作權的使用者，而可逕行對技術提供者起訴要求其負責。
然而，在沒有直接侵權行為，亦即未有實害的情形下，就要以民、刑事責任規範技術 提供者的行為，是否妥適，則有疑問。與Grokster案的誘導理論相較，Grokster案以直 接侵權行為為前提，且是民事責任，但草案第八十七條第七款不以直接侵權行為為前 提，卻可課與刑事責任，雖然該款限制處罰對象為「受有利益者」以避免過度擴張處 罰的
仍有 明顯
範圍，且我國法制與美國不同，但如此相較仍可看出草案規定有所失衡。
另從我國法制來看，我國刑法第一百五十三條「煽惑他人犯罪或違反法令罪」174規 定以文字、圖畫、演說或他法，公然煽惑他人犯罪，或煽惑他人違背法令或抗拒合法 之命令者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，亦不以他人犯罪或違背法 令為前提，但此規定與草案第八十七條第七款所規定之行為的可非難性在程度上
的差別。就「煽惑他人犯罪或違反法令罪」而言，在客觀構成要件上必須有煽動 或蠱惑的行為，亦即行為人直接將其希望他人犯罪的意思表現出來並影響他人，且較 能預期他人會因而犯罪，可非難性較高；反之，本草案第八十七條第七款的客觀構成
的差別。就「煽惑他人犯罪或違反法令罪」而言，在客觀構成要件上必須有煽動 或蠱惑的行為，亦即行為人直接將其希望他人犯罪的意思表現出來並影響他人，且較 能預期他人會因而犯罪，可非難性較高；反之，本草案第八十七條第七款的客觀構成