網路服務業者之侵權責任－以著作權侵權為中心

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(1)國立交通大學科技法律研究所. 碩士論文網路服務業者之侵權責任─以著作權侵權為中心. Liability of Internet Service Provider—A Focus on Copyright Infringement. 研指. 究. 生：張淑美. 導教授：蔡蕙芳. 博士. 共同指導教授：劉尚志. 博士. 中華民國九十五年十一月.

(2) 網路服務業者之侵權責任─以著作權侵權為中心 Liability of Internet Service Provider—A Focus on Copyright Infringement. 研. 究. 生：張淑美. Student：Shu-Mei Chang. 指導教授：蔡蕙芳博士. Advisor：Dr. Hui-Fang Tsai. 共同指導教授：劉尚志博士. Co-advisor：Dr. Shang-Jyh Liu. 國立交通大學科技法律研究所碩士論文. A Thesis Submitted to Institute of Technology Law College of Management National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master in Technology Law November 2006 Hsinchu, Taiwan, Republic of China. 中華民國九十五年十一月.

(3) 網路服務業者的侵權責任──以著作權侵權為中心. 研究生：張淑美. 指. 導教授：蔡蕙芳. 博士. 共同指導教授：劉尚志. 博士. 國立交通大學科技法律研究所. 摘要當網路使用者利用網路服務業者所提供的網路服務侵害他人權益時，網路服務業者是否應負責一直是個爭議的問題，由於網路服務業者本身並未從事侵權行為，要求其負責應有正當性，美國法是以侵權代位責任及參與侵權責任來規範，美國國會並於 1998 年通過數位千禧年著作權法案（DMCA）以規定安全港條款的方式提供網路服務業者配合阻止著作權侵權行為的誘因。此外，P2P 相關判決如美國的 Grokster 案及國內的 Kuro 案、ezPeer 案皆引發諸多討論，而 Sony 案之「實質非侵權用途」原則及 Grokster 案的誘導原則究該如何解釋適用亦無定論。本文的目的即在於釐清網路服務業者的相關責任，以做為我國將來立法之參考。首先，本文將針對常見的各種網路服務介紹並進行類型化分析，以了解各類網路服務的特性；其次，將探究在網路服務業者未從事侵權行為的情形下可能須負擔何種責任其及正當性；接下來再深入探討美國相關案例及 DMCA 中的安全港條款，最後則回歸到我國法，比較我國法與美國法關於間接侵權責任的規定，並以訪談的方式了解國內業者面對網路著作權侵權的處理方式，再針對立法委員所提相關著作權法修正草案進行評析。. 關鍵字：網路服務業者、侵權代位責任、參與侵權責任、P2P、數位千禧年著作權法案. i.

(4) Liability of Internet Service Provider—A Focus on Copyright Infringement Student：Shu-Mei Chang. Advisor：Dr. Hui-Fang Tsai Co-advisor：Dr. Shang-Jyh Liu Institute of Technology Law National Chiao Tung University Abstract. It has been a controversial issue whether Internet Service Providers (ISPs) should be liable for their subscribers’ copyright infringement. Because ISPs don’t directly commit copyright infringement, there must be justification to impose liability on them. In American law, ISPs may be liable for their subscribers’ infringement based on vicarious liability and contributory liability, and the Congress passed DMCA to encourage ISPs to cooperate with content providers to stop copyright infringement by enacting several safe harbors. Besides, the judgments about the liability of providing peer to peer file sharing network service, like Grokster, Kuro and ezPeer give rise to a lot of discussion, and the explanation of Sony doctrine and Grokster’s inducement theory also leave unresolved. The purpose of this thesis is to make clear the ISP’s liability for the subscribers’ copyright infringement, and to provide some reference for Taiwan to enact law. This thesis begins with introducing some common Internet services and tries to classify them according to their characteristics. Then the basis and justification of ISP’s liability are explored. Next, this thesis analyzes the U.S. ISP liability cases and discusses the DMCA. In the last part, this thesis reviews Taiwan tort law, Kuro case and ezPeer case. In addition, a survey through interviews was carried out to find out the current reaction of Taiwan ISPs facing the subscribers’ copyright infringement. Finally, two drafts of the amendment to Taiwan copyright law are reviewed. Keyword: Internet Service Provider, vicarious liability, contributory liability, P2P, DMCA. ii.

(5) 誌. 謝. 本篇論文的完成，首先要特別感謝我的指導教授蔡蕙芳老師，在研究方向、論文架構及論點釐清上都十分細心地指導。並感謝劉尚志所長、羅明通老師在百忙中抽空擔任口試委員，除了針對論文中的論點提出許多寶貴的意見外，亦期許我在論文寫作上能更精進，老師們嚴謹的治學態度，令我受益良多。在科法所的三年期間，對我而言是個大豐收，不僅取得碩士學位，還考上律師，可愛的小女兒也在這期間出生，這都要感謝所上老師及同學們的幫忙。特別感謝王明禮老師的提攜照顧，並引見業界的人士協助我完成論文中的訪談研究。感謝三元學長，以其豐富的學識及實務經驗，為我解答法律學習上的問題。感謝貼心的頌瑾及珮綾，在我懷孕期間對我的關心與陪伴。最後，謹將此論文獻給我最深愛的的家人，特別是我親愛的老公，因為你們的扶持與照顧，讓我得以擁有平安快樂且無慮的生活，更因為你們的支持與鼓勵，讓我勇於挑戰自我，達成生命中各階段的目標。. 張淑美 2006 年秋謹誌於新竹交通大學. iii.

(6) 目. 錄. 中文摘要………………………………………………………………………………………………….I 英文摘要………………………………………………………………………………………………….II 誌謝………………………………………………………………………………………………………III 目錄………………………………………………………………………………………………………IV 第 1 章. 緒論 ............................................................................................................................................ 1. 1.1. 研究動機與目的 ............................................................................................................................. 1. 1.2. 研究範圍之界定 ............................................................................................................................. 2. 1.3. 論文架構與研究方法 ..................................................................................................................... 3. 第 2 章. 網路服務業者的意義 ................................................................................................................ 4 網路接取提供者（INTERNET ACCESS PROVIDER） ....................................................................... 4. 2.1. 2.1.1. 骨幹業者................................................................................................................................ 4. 2.1.2. 連線服務業者........................................................................................................................ 5. 網路平台提供者（INTERNET PLATFORM PROVIDER）................................................................... 5. 2.2. 2.2.1. BBS站..................................................................................................................................... 5. 2.2.2. FTP站 .................................................................................................................................... 6. 2.2.3. 部落格（Blog） .................................................................................................................... 7. 2.2.4. 網路論壇（Usenet）............................................................................................................. 7. 2.2.5. 電子郵件（E-mail） ............................................................................................................. 8. 2.2.6. 搜尋引擎（Search Engine） ................................................................................................ 9. 2.2.7. 代理伺服器（Proxy Server） ............................................................................................. 10. 2.2.8. P2P檔案傳輸服務 ............................................................................................................... 12. 2.2.9. MSN Messenger ................................................................................................................... 14. 2.3. 網路內容提供者（INTERNET CONTENT PROVIDER） .................................................................. 14. 2.4. 依侵權資料儲存位置類型化分析 ............................................................................................... 15. 2.4.1. 侵權資料僅係暫時存在，非大眾得以存取 ...................................................................... 15. 2.4.2. 侵權資料係儲存於網路服務業者的系統或設備中 .......................................................... 16. 2.4.3. 侵權資料從未存在於網路服務業者的系統或設備中 ...................................................... 17. 2.4.3.1. 業者提供侵權資料所在的指引.....................................................................................................17. 2.4.3.2. 業者提供便利侵權資料取得的工具.............................................................................................17. 第 3 章. 網路服務業者的責任層次 ...................................................................................................... 19. 3.1. 直接責任 ....................................................................................................................................... 19. 3.2. 間接責任 ....................................................................................................................................... 19. 3.2.1. 第二層責任.......................................................................................................................... 19. 3.2.1.1. 與行為人的關係 ............................................................................................................................20. 3.2.1.2. 與行為的關係 ................................................................................................................................23. iv.

(7) 第三層責任.......................................................................................................................... 25. 3.2.2. 案例討論 ....................................................................................................................................... 29. 3.3 第 4 章. 網路服務業者著作權侵權責任－美國法為例....................................................................... 32 美國案例法 ................................................................................................................................... 32. 4.1. 重製設備的製造者、散布者 .............................................................................................. 32. 4.1.1 4.1.1.1. Sony案 ............................................................................................................................................32. 連線服務業者、網路論壇伺服器 ...................................................................................... 33. 4.1.2 4.1.2.1. Netcom案........................................................................................................................................33. P2P檔案傳輸服務業者 ....................................................................................................... 38. 4.1.3 4.1.3.1. Napster案........................................................................................................................................38. 4.1.3.2. Aimster ...........................................................................................................................................41. 4.1.3.3. Grokster案 ......................................................................................................................................44. 4.1.3.4. 小結 ................................................................................................................................................53. 搜尋引擎業者...................................................................................................................... 59. 4.1.4 4.1.4.1. Perfect 10 v. Google........................................................................................................................59. 「網路著作權侵權責任限制法」之介紹與分析 ...................................................................... 61. 4.2. 4.2.1. 暫時性數位化網路傳輸（Transitory Digital Network Communications） ....................... 62. 4.2.2. 系統快取（System Caching） ............................................................................................ 63. 4.2.3. 依使用者指示存放於系統或網路的資訊（Information Residing on Systems or Networks. At Direction of Users） ............................................................................................................................... 64 4.2.4. 資訊搜尋工具（Information Location Tools） .................................................................. 67. 4.2.5. 其他規定.............................................................................................................................. 68. 4.2.6. 分析與討論.......................................................................................................................... 68. 小結 ............................................................................................................................................... 71. 4.3 第 5 章 5.1. 我國對網路服務業者著作權侵權責任之規範....................................................................... 73 網路服務業者責任之相關立法 ................................................................................................... 73. 5.1.1. 電信法.................................................................................................................................. 73. 5.1.2. 著作權法.............................................................................................................................. 73. 5.1.3. 民法 ..................................................................................................................................... 74. 5.1.3.1. 民法第一百八十五條共同侵權行為.............................................................................................74. 5.1.3.2. 民法第一百八十八條僱用人責任.................................................................................................75. 5.1.3.3. 民法第一百九十一條之三危險工作或活動責任 .........................................................................76. 5.1.4 5.2. 消費者保護法...................................................................................................................... 77. 網路服務業者責任之相關案件探討 ........................................................................................... 79. 5.2.1. ezPeer案............................................................................................................................... 79. 5.2.2. Kuro案 ................................................................................................................................. 82. 5.2.3. 雅虎聊天室誹謗案 .............................................................................................................. 83 v.

(8) 網路服務業者對於用戶侵害著作權之處理現況調查................................................................ 84. 5.3. 5.3.1. 防止著作權侵害的措施 ...................................................................................................... 85. 5.3.2. 對於著作權人要求阻止侵權行為的配合 .......................................................................... 86. 5.3.3. 對著作權法修正草案的看法 .............................................................................................. 88. 5.3.3.1. 網路服務提供者責任限制草案.....................................................................................................88. 5.3.3.2. P2P服務業者責任草案 ..................................................................................................................90. 小結 ..................................................................................................................................... 91. 5.3.4. 美國網路服務業者責任型態於我國落實之可行性分析............................................................ 91. 5.4. 5.4.1. 侵權代位責任與我國侵權行為法之比較 .......................................................................... 92. 5.4.2. 參與侵權責任與我國侵權行為法之比較 .......................................................................... 93. 5.4.3. 參考DMCA立法之可行性 .................................................................................................. 93. 網路服務業者著作權侵權責任之相關立法草案........................................................................ 95. 5.5. P2P服務業者責任草案 ....................................................................................................... 95. 5.5.1 5.5.1.1. 增訂第八十七條第七款.................................................................................................................96. 5.5.1.2. 增訂第九十七條之一.....................................................................................................................98. 5.5.1.3. 小結 ..............................................................................................................................................100. 網路服務提供者責任限制草案 ........................................................................................ 100. 5.5.2 5.5.2.1. 草案第八十八條 ..........................................................................................................................101. 5.5.2.2. 第六章之一 ..................................................................................................................................102. 5.5.2.3. 小結 ..............................................................................................................................................104. 5.5.3 第 6 章. P2P檔案傳輸服務是否得以免責？ ................................................................................. 106 結論與建議 ............................................................................................................................ 107. 6.1. 結論 ............................................................................................................................................. 107. 6.2. 立法建議 ..................................................................................................................................... 109. 參考文獻 ......................................................................................................................................................111 附錄一：美國著作權法第 512 條 ............................................................................................................. 117 附錄二：著作權法修正草案 ..................................................................................................................... 127 附錄三：訪談綱要 ..................................................................................................................................... 135. vi.

(9) 第 1 章緒論 1.1. 研究動機與目的隨著網路頻寬的加大、資訊儲存技術的進步與網路使用界面的簡易化，網路普及. 率不斷攀升，網路在生活中已不可或缺，各家業者亦不斷推出各種多元化的網路服務以滿足網路使用者的需求。網路服務業者除了扮演資訊提供者的角色外，在web 2.01的時代中，更是提供各式工具、平台讓網路使用者參與成為資訊的主導者，因此，在網路中傳輸的資訊，不再是由網路業者獨霸，取而代之的，是由全世界各地的網路使用者分享，而使得網路世界更加豐富多元。然而，網路上傳輸的資訊常包含毀謗言論、受著作權保護的著作、色情圖片等侵害他人權益的內容，而網路的無遠弗屆及網路服務業者所提供的工具、平台更加深損害的發生。當權利人受損時，當然可以要求侵權行為人負賠償責任，此與實體世界並無不同。但網路世界的匿名性使得追查不易，而在P2P著作權侵權的案件中，要對實際從事上傳下載的網路使用者一一起訴又有其困難性，因此權利人轉而將矛頭指向網路服務業者，要求配合阻止侵權行為或為網路使用者的行為負責。當網路使用者利用網路服務業者所提供的服務來侵害著作權時，究竟是否該使網路服務業者負責或要求網路服務業者配合阻止該侵權行為，學者間有不同意見。贊成的學者認為，著作權侵權可說是網路服務業者經營網路業務所不可避免的風險，基於企業責任的原則，網路服務業者必須將此風險內化為企業的成本，藉此可促使其主動偵測網路上的侵權行為，提供著作權人補償，再將此風險轉嫁到網路社群中。2 相反地，有許多學者認為網路服務業者不須負責，其主要的理由在於，提供網路服務本身並不一定涉及侵權，決定要利用網路服務來從事侵權行為的是用戶本身，應該由用戶自行負責，而非網路服務業者。此外，加諸網路服務業者如此責任將會使其不去探究 1. web 2.0 的介紹，請參本文 2.3。. 2. Alfred C. Yen, Internet Service Provider Liability for Subscriber Copyright Infringement, Enterprise Liability,. and the First Amendment, 88 GEO. L.J. 1833, 1836 (2000). 1.

(10) 用戶是否真的侵權就一律移除其內容，將會損及言論自由的保護。3 另外，在網路使用者利用網路服務業者提供的服務來侵害著作權──例如在部落格張貼受著作權保護的文章──而著作權人要求網路服務業者移除時，網路服務業者即面臨兩難的局面。如果拒絕移除該侵權內容，著作權人可能對其起訴；但如果移除或停止服務了，也可能因違反與用戶間的契約而被用戶起訴，如此的局面實不利網路服務的發展，因此有必要探討網路服務業者的責任，使其有規範可循。在美國相關的案件頗多4，美國國會在 1998 年即制定DMCA法案，以規定安全港條款的方式提供網路服務業者誘因促使其配合阻止著作權侵權來免責，但爭議並未因而停止，P2P檔案傳輸服務的出現使得相關爭議再受討論並開啟了一連串的訴訟。反觀我國，現行法中並無特別針對此議題加以規定，ezPeer案與Kuro案相近的事實卻有南轅北轍的判決引起諸多討論，立法委員也提出修正草案希望藉由立法平息爭議。在此背景下，本文即希望透過將網路服務類型化並討論美國案例法與實定法來釐清網路服務業者的責任，再針對我國著作權法修正草案加以評析。. 1.2. 研究範圍之界定本文主要的研究對象是網路服務業者於其用戶侵害他人權利時應負的間接民事侵. 權責任，而刑事責任僅於討論 Kuro 案及 ezPeer 案稍有觸及。在「網路服務業者」的定義上，本文採廣義定義，即所有提供網路服務之業者皆屬之，並以類型化的方式加以介紹分析。在比較法部分，本文主要針對美國的案例法與實定法進行討論，而未介紹其他國家之法律。另外，網路服務業者之用戶可能觸及的民事侵權責任有許多類型，例如誹謗、色情、詐欺、著作權侵權等，本文於針對網路服務業者進行類型化分析及. 3 4. Id. at 1836. 例如 1993 年的Playboy案，Playboy Enterprises, Inc. v. Frena , 839 F. Supp. 1552 (M.D. Fla. 1993)、1994. 年的Sega案，Sega Enterprise v. MAPHIA, 857 F.Supp. 679 (N.D.Cal. 1994)及 1995 年的Netcom案， Religious Tech. Ctr. v. Netcom On-Line Communication Servs., Inc., 907 F.Supp. 1361, 1371 (N.D.Cal.1995)。 2.

(11) 討論侵權責任基礎時並未加以區分，但於探討美國案例法、實定法及我國法時，則以著作權侵權責任為中心，以具體化相關議題的討論。. 1.3. 論文架構與研究方法本論文共分為六章，第一章提出網路服務業者責任的爭議所在；第二章則介紹各. 類網路服務業者，並以「侵權資料儲存位置」來針對各類的網路服務進行類型化分析；第三章則探討網路服務業者的責任層次，以了解當網路服務業者在本身未從事侵權行為之情形下可能須負何種責任及其規範正當性；在第四章則以著作權侵權為中心，探討美國的案例與實定法；第五章則針對我國的現行法、相關案例進行討論，並訪談國內主要網路服務業者及著作權人團體以了解實務上網路服務業者與著作權人團體的配合情形，再針對立法委員所提之著作權法修正草案評析；最後於第六章提出結論及立法建議。在研究方法上，主要包括文獻分析、案例分析及實證研究。文獻分析部分參考國內外學者文章、網路資料；案例分析則討論美國與我國的相關案例；實證研究部分則是與網路服務業者及著作權人團體進行個別訪談。. 3.

(12) 第 2 章網路服務業者的意義網路服務業者，顧名思義，即為提供網路服務的業者。而網路服務包羅萬象，一般可區分為兩階段服務：第一階段係使網路使用者得以連接上網的服務；第二階段則是當網路使用者連接上網後對其提供的各項服務，而這個階段的服務又可分為內容服務及平台服務。因此，網路服務業者可大致區分為網路接取提供者（Internet Access Provider）、網路平台提供者（Internet Platform Provider）及網路內容提供者（Internet Content Provider）三類。5. 2.1. 網路接取提供者（Internet Access Provider）網路接取提供者（Internet Access Provider，簡稱 IAP），簡單地說，就是讓網路使. 用者得以連接上網路的業者。依照是否實際鋪設線路，又可分為骨幹業者與連線服務業者，茲分述如下。. 2.1.1 骨幹業者骨幹業者係指鋪設實體骨幹線路、架設電信機線設備的業者，也就是電信法中的第一類電信業者6，中華電信、固網業者皆屬之。. 5. 在電腦網路內容分級處理辦法中亦將網路服務區分為此三類，該法第二條第二款定義「電腦網路服務. 提供者」為「網際網路接取提供者、網際網路平臺提供者及網際網路內容提供者」；第三款定義「網際網路接取提供者」為「以專線、撥接等方式提供網際網路連線服務之業者」；第四款定義「網際網路平臺提供者」為「在網際網路上提供硬體之儲存空間、或利用網際網路建置網站提供資訊發佈及網頁連結服務功能者」；第五款定義「網際網路內容提供者」為「實際提供網際網路網頁資訊內容者」。 6. 電信法中係以是否擁有電信機線設備為標準區分為第一類電信業者及第二類電信業者。擁有電信機線. 設備者為第一類電信業者。電信法第十一條：「電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業（第一項）。第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業（第二項）。前項電信機線設備指連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備（第三項）。第二類電信事業指第一類電信事業以外之電信事業（第四項）。」 4.

(13) 2.1.2 連線服務業者連線服務業者係指能讓網路用戶連上網路的業者，一般所稱的 ISP （Internet Service Provider）指的就是這類業者，像中華電信的 Hinet、資策會的 Seednet 皆屬之。由於連線服務業者本身並未擁有實體線路及電信機線設備，因此必須向骨幹業者租用，再對網路用戶提供連線上網的服務。連線服務業者所提供的連線服務包括撥接連線（dialup）及寛頻連線兩類。撥接連線係指網路用戶利用數據機及電話與連線服務業者連線，再連上網路，速度較慢，通常只有 56 Kbit/s 或更少，而且在連線時不能同時打電話。至於寛頻連線則是應用新一代數位連線技術讓用戶端能取得更多的頻寬，實現更為豐富的網路應用。現在較為流行的寛頻連線方式包括 ADSL 及 Cable modem 兩種。連線服務業者除了提供連線上網的服務外，通常還會提供各類的網路服務，例如網際網路撥接帳號、網域名稱（Domain name）申請、專線帳號、電子郵件（E-mail）帳號、虛擬主機、網頁設計與維護等服務。由於網路服務業者的責任取決於其所提供的服務內容，連線服務業者雖同時提供連線上網服務及其他服務，然其責任卻不可一概而論，必須細究其在個案中所提供的服務內容為何而定。因此在本文中，稱連線服務業者係專門針對連線上網的服務而言，並不及於其他服務。. 2.2. 網路平台提供者（Internet Platform Provider）網路平台提供者（Internet Platform Provider，簡稱 IPP）係指架設平台讓網路使用. 者得以在此平台上從事各種網路活動之業者。平台提供者所提供的可能是儲存空間，讓使用者放置個人資料，亦可能是資訊傳播的管道、網路使用者間溝通的媒介等服務，十分多元化，以下將介紹目前常見的各類網路服務，並界定相關的網路服務業者。. 2.2.1 BBS 站電子布告欄（Bulletin Board System，簡稱BBS），係指一個允許使用者在其上交換訊息、文章、電腦程式、影像等其他資訊，而具有布告欄性質的電腦服務系統，使用. 5.

(14) 者可以藉由上傳（upload）或下載（download）的方式來進行資訊交流。7 從前的BBS 使用者大多使用數據機及專用連線軟體，透過電話線而上站，現今則大都透過網際網路連上BBS站。BBS站最主要的功能在於資訊的交流，布告欄可作為企業組織或政府機關對外宣傳的管道；而針對不同的主題，BBS站內亦設置許多的討論區（亦稱為「看版」），使用者可在其上閱讀並發表文章以交換意見。此外，BBS站尚有電子郵件服務、檔案交流、聊天室及線上遊戲等功能。在 BBS 站的管理方面，通常有兩個階層的管理者。最上階層的管理者，即為「站長」，負責整個 BBS 站系統的維護運作與管理；而各個討論區亦設有「版主」，其職責為協助站長進行討論區的管理，包括維持討論區的秩序、刪除攻擊性、不雅或灌水的文章，並編輯精華區等。. 2.2.2 FTP 站檔案傳輸協定（File Transfer Protocol，簡稱FTP），是TCP/IP網路上廣泛用於檔案傳輸的通訊協定，在檔案傳輸的過程中牽涉到兩部電腦，一部為伺服器端，另一部則為用戶端，用戶端的電腦可利用檔案傳輸軟體連上伺服器以進行檔案的操作，包括將伺服器的檔案下載到自己的電腦，或將自己電腦裡的檔案上傳到伺服器等。8 FTP站指的就是伺服器。 FTP 站的站長即為管理者，負責 FTP 站的架設與維護、站內檔案的分類整理，以及使用者（即用戶端電腦）的存取權限設定。FTP 站在使用者的控管上可分為兩類，一為匿名 FTP 站（anonymous FTP），使用者不需輸入帳號密碼，即可登入 FTP 站來檢視檔案目錄或下載檔案，也就是說，任何人都可以來存取 FTP 站內的檔案，通常用於共享軟體（shareware）或免費軟體（freeware）的提供，也是早期企業提供硬體驅動程式或更新程式的管道；由於使用者是以匿名方式登入，FTP 站長通常無法得知使 7. 趙之敏，電腦網路上電子布告欄與網路論壇之著作權問題研究，東吳大學法研所碩士論文，頁 14. （1996），轉引自蔡偉逸，網路服務業者之著作權侵害責任，東吳大學法律學系碩士論文，頁 13（2002）。 8. 參Wikipedia，File Transfer Protocol，at <http://en.wikipedia.org/wiki/File_Transfer_Protocol> (last visited. Sep. 25, 2006) (on file with author)。 6.

(15) 用者的身份，對於使用者也無多大的控制能力，但因為這類 FTP 站通常僅提供檔案的下載，而不包括檔案的上傳，因此也較不易出現使用者上傳非法檔案的情形。而在另一類的 FTP 站，使用者就必須輸入帳號密碼，才可以進行檔案的操作與存取，常用於使用者彼此間檔案的交流。此類站長的權力就大很多，不僅要管理使用者的帳號，還可決定各個使用者的權限，例如某些使用者只可下載不可上傳、某些使用者則可自由上傳與下載等。此外，站長亦可即時監控使用者的連線情形，及使用者現在所進行的動作。在資料流部分，不論是站長一開始提供下載的檔案，或是使用者上傳的檔案，都是儲存在架設 FTP 站的電腦中，因此 FTP 站站長即擁有檔案增刪的權利，而檔案儲存在電腦中的久暫，亦是由站長決定。. 2.2.3 部落格（Blog）近年來網路部落格（Weblog，通稱Blog）可說是蔚為風潮，許多入口網站、新聞網站紛紛推出部落格服務9，不論是政治人物、藝人或學生們，都相繼擁有自己的部落格，而部落格的內容從新聞、文學、體育、娛樂到個人日記、遊記等，可說是包羅萬象。部落格可說是專屬的個人化網頁，使用者只要向提供此服務的網路服務業者申請（付費／免費），再利用網站所提供的編輯工具，即可輕輕鬆鬆地架設個人的網頁，免除過去須自行以程式語言編寫網頁的麻煩。部落格使用者所發表的文章或上傳的圖片、檔案皆儲存在網路服務業者的電腦中，但部落格的內容概由使用者編輯，業者並不干預，依契約也不得干預，然而大部分業者皆會在使用條款中要求使用者不得上傳非法檔案或發表不當的言論。. 2.2.4 網路論壇（Usenet）網路論壇是一種供網路使用者公開討論、交換心得的服務系統，可說是一個巨大的佈告欄或 BBS 站，使用者可依自己的興趣加入不同的討論區（newsgroup，亦稱新 9. 例如Yahoo!奇摩部落格（http://tw.blog.yahoo.com/）、中時部落格（http://blog.chinatimes.com/）、無名. 小站（http://www.wretch.cc/）等。 7.

(16) 聞群組）來閱覽或發表文章，但與 BBS 不同的是，所有的討論區都是開放的，使用者並不須經註冊、登入的程序，也不像 mailing list（郵件討論群組）的服務必須加入會員。網路論壇中各個討論區的內容，是透過許許多多新聞伺服器（News Server，亦稱 Usenet Server）的通力合作才得以傳遞到全世界的。當使用者發表文章時，一開始只會儲存在其所連結的新聞伺服器中，隨著新聞伺服器間彼此溝通交換，使用者的文章就可以傳遞到網路論壇上的所有新聞伺服器而得以讓所有的使用者讀取，文章的保留期間約為兩星期左右。網路論壇本身雖然沒有一個統一的中央管理機構，但其上的討論區依文章是否須經審查仍可分為有主持人的討論區（moderated newsgroup）及沒有主持人的討論區（unmoderated newsgroup）兩類。在有主持人的討論區中，使用者發表的文章會先送到主持人手中，由其審查是否符合該討論區的規則，如果符合，再由主持人送到網路論壇中，而主持人通常是在申請開闢新的討論區時指定的；然而大部分的討論區還是屬於沒有主持人的討論區，使用者所發表的文章不須經過審查即可送出，不出幾天，就可傳遍全世界。10 就網路論壇這項網路服務，所謂的網路服務業者指的是架設新聞伺服器的業者。大部分的連線服務業者除了提供網路連線服務外，亦會架設新聞伺服器供其用戶加入網路論壇。此外，許多學校亦會架設新聞伺服器讓學校師生得以加入網路論壇，或作為師生們交換意見的媒介，例如交通大學、中央大學皆有架設。. 2.2.5 電子郵件（E-mail）電子郵件（E-mail）服務可說是現代人生活中不可或缺的一項網路服務了！透過電子郵件，可以使得在地球兩端的親友在不到幾分鐘的時間就可以接收到彼此的訊. 10. 參Wikipedia，Usenet，at <http://en.wikipedia.org/wiki/Usenet> (last visited Sep. 25, 2006) (on file with. author)。 8.

(17) 息。除了一般的文字外，音樂、圖片等各種格式的檔案都可以透過電子郵件來傳送，可說是十分便利。電子郵件服務主要是靠郵件伺服器（mail server）來完成郵件的寄出與接收。負責寄出郵件的伺服器稱為寄件伺服器，使用者的電腦將郵件傳送到寄件伺服器、寄件伺服器透過其他郵件伺服器來轉寄郵件，皆是透過 SMTP（Simple Mail Transfer Protocol）這個通訊協定來完成，因而寄件伺服器又通稱為 SMTP 伺服器；而負責接收郵件的伺服器稱為收件伺服器，其所採用的通訊協定為 POP（Post Office Protocol），當使用者電腦從收件伺服器取回他人寄來的郵件時，就是透過這個通訊協定，因此收件伺服器又稱 POP 伺服器。在使用者將電子郵件傳送到寄件伺服器後，寄件伺服器通常會複製一份電子郵件的備份，再將其傳送到目的地的郵件伺服器。當郵件到達收件伺服器而使用者尚未取回時，郵件是一直儲存在收件伺服器的。而當使用者取回郵件時，使用者亦可設定在收件伺服器中保留一份郵件的備份。換言之，在電子郵件傳遞的過程中，郵件伺服器可能一直存有電子郵件的備份。除了使用用戶端軟體外，使用者亦可使用webmail（web-based email，即網頁界面的電子郵件服務）11，與用戶端軟體不同的是，使用者必須連到提供webmail服務的業者所架設的網頁才可使用webmail服務，且不論是寄出郵件的備份或收到的郵件都是儲存在業者的伺服器當中，而不會自動傳回使用者的電腦。此種電子郵件服務的好處在於，使用者不論身處何地，皆可連上網路服務業者的網站來收發信件。. 2.2.6 搜尋引擎（Search Engine）搜尋引擎廣義地來說是指所有可在電腦系統中幫忙找到所需資訊的程式，搜尋的對象可能是網路上的資訊，可能是公司內部的資料庫，也可能是個人電腦內的文件檔案，但如果未特別言明，通常是指在網際網路上搜尋資訊的網路搜尋引擎，例如 Google. 11. 例如Yahoo!奇摩信箱、MSN Hotmail信箱皆為webmail。 9.

(18) 就是目前最大的網路搜尋引擎，使用者只要輸入關鍵字（keyword），Google 就會列出網際網路上所有相關的網頁供使用者點選連結。網路搜尋引擎運作的方式主要有三個階段：網頁資料抓取（web crawling）、製作索引（indexing）及執行搜尋（searching）。在「網頁資料抓取」這個階段，一個自動執行的程式「網頁資料抓取機器人（web crawler）」會定期擷取網路上所有的網頁資料，接下來這些擷取來的網頁資料會被分析製作成索引並儲存在索引資料庫中，最後當使用者查詢（通常是輸入關鍵字）時，搜尋引擎就會到索引資料庫中查詢，並列出最符合查詢條件的網頁連結。 12 除了列出原始網頁的連結外，Google還提供頁庫存檔（cached）的服務，也就是Google將之前擷取下來的網頁內容存放在自己的伺服器中，當使用者查詢時，如果遇到原始網頁沒辦法連結，便可連結到Google的伺服器查看之前擷取的網頁內容。頁庫存檔的服務可以解決網頁無法連結的問題，對使用者而言是相當便利的服務，但因為其所提供的網頁內容是之前所擷取，可能會因為未更新而成為過時的資訊。. 2.2.7 代理伺服器（Proxy Server）許多網路使用者或許都有這樣的經驗：要瀏覽某一個網頁，可能是因為這個網站太熱門很多人連結，也或許是這個網站遠在國外，因而總得花上一段時間才能傳回該網頁的內容，這個網站也可能因為太多人瀏覽而發生當機的情形。代理伺服器即是為了解決這個問題，其運作模式為，在網路使用者設定好代理伺服器後，每當網路使用者欲存取某網頁時，這個要求資料的訊號會先傳到代理伺服器，代理伺服器就會先到自己的快取（cache）中去找看看有沒有網路使用者想要的網頁，如果有，就直接傳回給使用者，如果沒有，就會代理使用者到原始的遠端網站去取得網頁資料，一方面傳回給使用者，一方面將該網頁存在快取中，讓以後的使用者得以快速存取。. 12. 參Wikipedia，Search engine，at <http://en.wikipedia.org/wiki/Search_engine#How_search_engines_work>. (last visited Sep. 25, 2006) (on file with author)。 10.

(19) 代理伺服器的優點在於可降低原始網站的頻寬需求、減少網頁的回應時間、並且可避免網路壅塞；然而其亦有幾項缺點：首先，代理伺服器快取中的網頁資料可能不是最新的，因而使用者無法取得最新的資料，也使得原始網站經營者無法保有其更新的權利；其次，原始網站經營者無法確知到底有多少人曾經存取其網頁，因而無法有正確的點選（hit）統計值來評估廣告上的效益。13 代理伺服器的運作，通常是由管理者安裝設定相關軟體來達成，而代理使用者去存取網頁、將其回傳給使用者並存入快取的動作，主要是依使用者的請求（request），再利用相關軟體自動完成，因此，並非由代理伺服器的管理者來決定要將哪些資料存回快取中。此外，對於回傳的網頁資料，有些代理伺服器僅是原原本本的回傳並儲存，但有些則因某些目的或因素，會將網頁資料加以過濾或轉換成新的格式，例如學校可能利用過濾軟體來阻絕色情網頁的資料及病毒，而某些服務業者可能利用軟體將網頁格式轉換成適於PDA或手機瀏覽的格式。14 代理伺服器的功能既是為減少網路壅塞以節省使用者存取網頁的時間，其存在快取中的資料自然不會在短時間內移除。但由於快取的空間並非無限大，通常都是依照快取內資料新舊、大小及使用者存取的頻率來決定該移除哪些資訊，一般是採兩種規則來決定：最少被用到的（Least Frequently Used）及最久沒被用到的（Least Recently Used）。15 如前所述，代理伺服器會將使用者所欲存取的網頁資料存在自己的快取中，很明顯就是一個重製的行為，而當其他使用者再去存取相同網頁時，代理伺服器將快取中的資料回傳給使用者，則涉及公開傳輸。此外，在代理伺服器會將網頁資料轉換或過濾的情形下，則可能涉及改作。如果這些資料都是受著作權保護，而代理伺服器重製、散佈及改作的行為都可能會違反著作權人的專有權利。. 13 14. The Digital Millennium Copyright Act of 1998: U.S. Copyright Office Summary, 10 (1998). 參Wikipedia，Proxy server，at <http://en.wikipedia.org/wiki/Proxy_server> (last visited Sep. 25, 2006) (on. file with author)。 15. Id. 11.

(20) 2.2.8 P2P 檔案傳輸服務 P2P（peer to peer）在近幾年成為一個十分熱門的詞，而隨著國內外的P2P檔案傳輸服務業者相繼被起訴或控告，P2P檔案傳輸服務在著作權相關的議題更引起熱烈的討論。與傳統的主從式架構係指伺服器端與使用者端的關係不同，P2P架構是一種分散儲存資源的去中心化網路架構。每一個網路使用者可以兼具使用者端及伺服器端之特性，使用者間之地位是對等的而非主從關係，使用者電腦間是直接交通及上傳下載，並無中心電腦網站資料庫以儲存資訊內容。使用者只要下載相同之P2P軟體並啟動使用，該軟體即會自動執行搜尋之功能而與同時在線上之其他使用者電腦互為連結，並互為傳輸資訊。16 隨著網路頻寛的增加及壓縮技術的進步，P2P軟體在網路使用者間形成一個巨大的檔案共享社群，特別是針對熱門的音樂、影音檔案，而這些檔案多是享有著作權的著作，因而有侵害著作權的疑慮。 P2P 檔案傳輸服務業者提供服務的方式不一，有的除了提供 P2P 軟體下載外，亦架設中央伺服器提供使用者電腦中分享檔案的檔名供查詢，以方便使用者間互為傳輸；有的業者則不提供分享檔案的檔名，僅僅提供 P2P 軟體下載，再藉由廣告收益獲利。由於 P2P 檔案傳輸服務業者提供服務的方式不同，P2P 軟體的運作方式亦有所不同。以有提供中央檔名索引的 Napster 系統為例，使用者要下載並安裝 Napster 所提供的 P2P 軟體 MusicShare，並設定一個分享目錄，取名為 user library，在使用者登入 Napster 的網站後，MusicShare 便會自動將分享目錄裡的音樂檔案的檔名上傳到 Napster 的伺服器，Napster 再將這些檔名整理成搜尋索引（search index）。當使用者 A 想要某一首歌時，就可利用 MusicShare 的搜尋工具到 Napster 的索引中查詢，如果發現使用者 B 的 user library 中有這首歌，使用者 A 就可直接與使用者 B 連線以傳輸這首歌的檔案。Napster 系統的運作方式可以下圖表示：. 16. 羅明通，「P2P之傳輸技術、產業價值暨美台相關判決評析」，科技法學評論，3 卷，1 期，頁 6（2006）。 12.

(21) (5) 建立連線下載 User A Music Share 分享目錄. Napster. User B. (4) 傳回搜尋結果列表. Music Share 分享目錄. (1) 登入 (2) 上傳 MP3 檔案之檔名 (3) 搜尋要求. 中央檔名索引. (1) 登入 (2) 上傳 MP3 檔案之檔名. 另外，在沒有提供中央檔名索引的P2P檔案傳輸服務方面，使用者下載並安裝P2P 軟體後，並不須上傳分享檔案的檔名，而是自行向其他安裝有相同軟體的使用者電腦搜尋想要的檔案，如果找到了，再直接與該電腦連線並傳輸相關檔案，P2P軟體如 Gnutella及Freenet皆是採取此種運作方式。但由於搜尋要求的訊息會先送到臨近使用者之連線電腦，再由臨近使用者之連線電腦傳送到其他的連線電腦，因此無法預先判斷要多久的時間才可將搜尋要求的訊息傳到所有的連線電腦，尤其是當其他連線電腦的頻寛太小或運算速度太差時，將影響傳送及搜尋的效率。17 因此，有另一類的P2P軟體，如荷蘭的KaZaA及美國的Grokster所提供的P2P軟體，雖然同樣是沒有中央檔名索引的伺服器，但利用超節點（supernode）的方式來加快檔案搜尋的速度。所謂的超節點，是指頻寛較大、運算速度較快的電腦，經軟體自行選擇而成為檔案搜尋的處理中心，使用者的搜尋訊息會自動傳送到附近的超節點，再由超節點執行搜尋及轉送到其他超節點，經由此超節點網路的形成，加速搜尋的執行。18. 17. 羅明通，「P2P資源共享架構之傳輸及重製在著作權法上之評價──兼論折衷式與無階式（NO-TIER）. P2P之技術差異」，月旦法學雜誌，94 期，頁 213（2003）。 18. 同前註，頁 219。 13.

(22) 2.2.9 MSN Messenger MSN Messenger 是微軟公司所研發的一個用戶端即時訊息（instant messaging）軟體，在現下的電腦用戶間十分流行，其提供的功能除了可與朋友以文字互傳訊息外，還可開啟語音、視訊功能聊天，也可傳輸檔案、玩線上遊戲等，而在新版的 Windows Live Messenger 中，還加上檔案分享目錄的功能，允許與朋友間共享某個分享目錄內的檔案，可取代一次只能分享一個檔案的檔案傳輸功能。在使用MSN Messenger前，使用者必須先申請一個帳號，稱為.NET Passport（在新版的Windows Live Messenger已改為Windows Live ID），有了這個帳號，使用者除了可使用MSN Messenger外，亦可使用微軟所提供的許多網路服務，例如我的部落格（MSN Spaces）、網路電子郵件（Hotmail）等19，微軟即為提供這些多元網路服務的網路服務業者。. 網路內容提供者（Internet Content Provider）. 2.3. 網路內容提供者（Internet Content Provider，簡稱ICP）係指實際生產內容並透過網路提供給使用者的業者，新聞業者架設網站提供電子報20就是最典型的網路內容提供者。就此類網路服務業者而言，由於係自行提供內容，因此當該內容侵害他人權益時，網路服務業者就是侵害他人權益的行為人，可能要為其所提供的內容負擔責任。僅管網路內容提供者在過去扮演網路主導角色，但隨著web 2.0 的時代來臨，情況已大不相同，網路業者將從內容主導和提供者，轉變為平台提供者或是服務整合者的角色，而未來網路的主導權將完全由網友掌控。21 所謂的web 2.0 並沒有一個統一的定義，有人認為web 2.0 時代，網路最常見的行為模式不是下載，而是大量上傳、分享. 19. 有關微軟所提供的網路服務可參考其網頁http://www.msn.com.tw/。. 20. 如中時電子報http://news.chinatimes.com/mainpage.htm、聯合新聞網http://udn.com/NEWS/main.html。. 21. 參何英煒，「網路業者變平台提供者」，工商時報，. <http://times.hinet.net/news/20060505/infotech/768a9d91b79a.htm> (last visited Sep. 25, 2006) (on file with author)。 14.

(23) 及連結22，亦有人將web 2.0 定義為「用戶參與，聯繫，共享，以形成規模經濟的過程」 23. ，使用者不再只是被動的資訊接收者，更成為主動的資訊創造者，而如此的改變都. 要拜網路普及、儲存成本降低及資訊發布界面簡易化24之賜。在web2.0 的時代，網路上將充滿使用者所創造的資訊內容，同時亦可能有許多侵害他人權益的資訊在網路上流傳，網路服務業者是否該因此負責，必須審慎評估，否則將使網路服務業者動輒得咎。. 2.4. 依侵權資料儲存位置類型化分析在探討網路服務業者就其用戶利用其網路服務從事侵權行為時是否應負責任時，. 網路服務業者是否知情，及網路服務業者有無控制能力是決定的重要因素，而探究這兩個因素的一項指標就在於用戶所張貼或傳輸的侵權資料是否儲存在網路服務業者的系統中。如果用戶的侵權資料儲存在網路服務業者的系統中，網路服務業者知情的可能性就比較高，且將該侵權資料移除以阻止侵權行為繼續的控制能力也比較強；反之，網路服務業者就比較難以得知用戶的侵權行為，且較不易阻止侵權行為的繼續。因此，針對前述各類的網路服務，可依用戶侵權資料儲存位置來加以類型化，茲分析如下。. 2.4.1 侵權資料僅係暫時存在，非大眾得以存取在骨幹業者與連線服務業者所提供的服務中，由於該網路服務的內容只是提供一個傳輸的管道，傳輸的資料係暫時存在於網路服務業者的系統或設備中，待傳輸完畢即行刪除，且非該資料的接收者以外的一般大眾得以存取，正因為這樣的特性，較不會產生散布的效果，即使該資料的內容侵害他人的權利，對於被侵害人的影響較小。以誹謗他人的文章為例，用戶利用連線服務業者所提供的連線服務來傳輸誹謗他人的. 22. 何英煒，前揭註 21。. 23. 黃芳宇，「中國網際網路大預言（七）Web 2.0 經濟體」，at. <http://www.digitalwall.com/scripts/display.asp?UID=331> (last visited Sep. 25, 2006) (on file with author)。 24. 部落格服務提供簡易的界面讓網路使用者得以輕易地發表文章、分享照片，使得資訊發布變得更容. 易。 15.

(24) 文章，該文章在傳輸的過程中僅係暫時存在於連線服務業者的系統中，且非一般大眾可接觸或下載，不會有散布的效果，因此該連線服務對於因該文章而受侵害者而言，影響較小。因此，在論究這類網路服務業者的責任時，應從嚴認定。. 2.4.2 侵權資料係儲存於網路服務業者的系統或設備中在這一類的網路服務中，業者所提供的通常是一個空間供用戶上傳檔案、張貼圖片或發表文章，因此用戶所上傳的資料係儲存在網路服務業者的系統或設備中，且存在的時間較長，有些服務甚至提供用戶對該空間有完全的控制權力，因而除非用戶自行移除該空間內的資料，否則這些資料會永久存放於業者的系統或設備中。BBS 站、 FTP 站、網路論壇及部落格都是屬於這類服務。在這類服務中，許多用戶所上傳的資料都是開放可供大眾閱覽或下載的，若用戶將會侵害他人權益的資料放到這些空間中供大眾閱覽或下載，則對於被侵害者而言，將有較大的影響。例如用戶在自己的部落格張貼他人擁有著作權的圖片供其他網友觀賞或下載，則該圖片即會因此散布到全世界，對該圖片的著作權人而言，嚴重影響其權利與利益，而隨著該圖片存在的時間愈久，影響可能愈大。易言之，此類的網路服務如被用於侵權行為時，將造成較大的侵權結果。從網路服務業者阻止侵權行為的角度來看，因為侵權資料係儲存於網路服務業者的系統或設備中，網路服務業者有能力將侵權資料移除，或使其無法被大眾存取，因此網路服務業者即有能力阻止侵權行為的繼續，如果仍捨此而不為，可能較容易被認為有幫助侵權的嫌疑而應對此負責。因此，在這類型的網路服務中，當業者面臨用戶將侵權資料置放於其系統或設備時，就會產生是否有義務將該侵權資料移除的爭議，而在討論移除義務時，除了必須考慮到業者與用戶間的契約關係是否允許業者擅自移除用戶的資料外，還必須考慮到移除的行為是否侵害了用戶的言論自由，以避免過度侵害用戶的基本權利。. 16.

(25) 2.4.3 侵權資料從未存在於網路服務業者的系統或設備中在某些網路服務中，侵權資料從未存在於網路服務業者的系統或設備中，但這些網路服務卻可能使得網路使用者更輕易地從事侵權行為，又可分為兩類，分述如下。 2.4.3.1 業者提供侵權資料所在的指引在這類的網路服務中，業者所提供的僅是侵權資料所在的指引，而在用戶利用該網路服務以從事侵權行為時，用戶所上傳或下載的侵權資料並不會經由網路服務業者的系統或設備，搜尋引擎、有中央檔名索引的 P2P 檔案傳輸服務皆屬此種型態的網路服務。由於用戶並未置放侵權資料於此類網路服務業者的系統或設備中，因此不生移除用戶資料的問題。取而代之的，是移除該指引的問題。以搜尋引擎服務為例，業者利用自動化程式擷取網路上所有的網頁並進行分析、製作索引並提供網路用戶查詢。由於自動化程式於擷取網頁時無法判斷該網頁是否有侵害他人權利的資料，因而含有侵權資料的網頁也會被擷取並作成索引供網路用戶查詢。如此一來，網路用戶即可透過搜尋引擎所提供的連結前往含有侵權資料的網頁，於此過程中，搜尋引擎所提供的連結即成為侵權資料散布的重要媒介，因此當業者得知其所提供的連結可能導致侵權資料散布時，是否有移除該連結的義務，即為值得討論的問題，惟此時與前一類「侵權資料係儲存於網路服務業者的系統或設備中」的網路服務所不同的是，並不會有侵害用戶言論自由的疑慮，因為所要移除的連結或指引係由業者自行產生，而非用戶所放置的。 2.4.3.2 業者提供便利侵權資料取得的工具在這類的網路服務中，業者所提供的是可使網路用戶更輕易取得侵權資料的工具，無中央檔名索引的 P2P 檔案傳輸服務就是最典型的例子，業者提供網路用戶 P2P 軟體，網路用戶即可利用此 P2P 軟體形成一個龐大的分享社群，互相傳輸受著作權保護的音樂、電影著作，造成著作權人的權益受損。而在討論提供此類網路服務的業者應負的責任時，最引發討論的爭點在於通常業者所提供的工具除了可便利網路用戶取得侵權資料外，尚有許多合法的用途，因而究竟在什麼情形下才可以認定網路服務業者必須因提供工具促使網路用戶易於侵權而負責。在著作權侵權的案件中，從 Sony 17.

(26) 案的「實質非侵權用途原則」到 Grokster 案的「誘導理論」，都在處理這個議題，而從一連串的 P2P 相關案件中，更可看出在討論網路服務業者的責任時，其經營模式將是一個關鍵因素，本文將於第四章再詳細討論。. 18.

(27) 第 3 章網路服務業者的責任層次網路服務業者在提供網路服務的過程中，可能因為自己的行為或用戶的行為而侵害他人的權利。網路服務業者可能要承擔的責任可分為直接責任與間接責任，其中直接責任為第一層責任，而間接責任則可依與直接侵權者的關係遠近而區分為第二層責任（secondary liability）與第三層責任（tertiary liability），茲分述如下。. 直接責任. 3.1. 網路服務業者在提供服務時，如果因為自己的行為侵害他人的權利或造成他人的損失，在符合侵權行為要件的情形下，必須負直接侵權責任。例如FTP站的管理者將非法軟體放在FTP站供不特定人下載，則可能侵害著作權人的公開傳輸權而應負直接侵權責任。在搜尋引擎Google所提供的「影像搜尋（Image Search）」服務中，Google 因複製成人網站Perfect 10 的圖片並製成縮圖以供使用者搜尋而被Perfect 10 控告直接侵害其著作權。25. 間接責任. 3.2. 3.2.1 第二層責任網路服務業者的間接責任係指網路服務業者本身並未從事侵權行為，但卻因他人的侵權行為而須承擔責任的責任型態，通常是由於網路服務業者的用戶利用其所提供的網路服務來從事侵權行為，因而使網路服務業者必須負責。由於網路服務業者本身並未從事侵權行為，要求其為他人的行為負責，必須網路服務業者與該他人或與該他. 25. Perfect 10 v. Google, 416 F.Supp.2d 828 (C.D. Cal. 2006)。參章忠信，「Google被判定不得作特定縮圖. (thumbnail)鏈結」，at <http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=4&act=read&id=158> (last visited Sep. 25, 2006) (on file with author)。Perfect 10 除了主張Google直接侵害其著作權外，亦同時因Google在網頁上提供其他非法網站的連結而主張Google應負參與侵權責任與侵權代位責任，此部分將於第四章討論。 19.

(28) 人的侵權行為間有一定的關係，才不致於過度擴張其責任。因此，在論及網路服務業者的間接責任時，可以分為「與行為人的關係」及「與行為的關係」這兩方面來看。 3.2.1.1 與行為人的關係在「與行為人的關係」方面，網路服務業者之所以要為他人的行為負責，必須是因為與該他人有一定的關係，特別是在網路服務業者有能力監督他人的情形下，因疏於監督他人使得他人為侵權行為，使網路服務業者負責才有意義。然而，如果僅因網路服務業者有監督他人的能力即使其負責未免過苛，因為有監督他人的能力不代表有監督的義務，因此還必須限縮在其有因該侵權行為獲有利益始可課與責任。其間的關係可以下圖表示：網路服務業者監督／控制. 行為人. 利益. 行為. 在美國的侵權行為法中，侵權代位責任（vicarious liability）26即是著重在間接侵權者與直接侵權者之間的關係。侵權代位責任是一種為他人的行為負責的責任型態，其最常見的類型是基於歸責於上（respondeat superior）原則27，在此原則之下，僱主對於其僱員於職務範圍內的侵權行為必須一同負責28，而且既然僱主是為僱員的行為而非為其自身行為負責，則即使僱主本身無過失，亦不影響責任的成立，因此屬於嚴格責任（strict liability）29。然而，在一般原則係講求個人必須為其行為亦僅為其行為. 26. 學者蔡蕙芳將vicarious liability一詞譯為「侵權代位責任」，本文從之。參蔡蕙芳，「用戶著作權侵權之. 網路服務業者責任」，科技法學評論，1 卷，2 期，頁 301，註 10（2004）。 27. 學者王澤鑑將respondeat superior譯為「歸責於上」，參王澤鑑，「特殊侵權行為（四）──僱用人侵權. 責任（上）」，台灣本土法學雜誌，64 期，頁 59（2004）。 28. DAN B. DOBBS., THE LAW OF TORTS 905 (2000).. 29. Id. at 906. 20.

(29) 負責，而侵權代位責任卻要求必須要為他人的行為負責，其正當化的理由實有探究的必要。有學者認為，在僱主與僱員的情形中，僱員通常沒有能力賠償其侵權行為所帶來的損害，因此侵權訴訟並無法對其產生嚇阻作用；相對地，僱主的經濟能力較為雄厚而有能力支付賠償金，因此要僱主負責較能促使其對僱員進行監督以避免侵權行為的發生。30 此外，亦有學者從企業責任的角度來分析其正當性。對於某些必然會產生而不值得避免的損害，企業可藉由保險制度及提高產品售價來將風險分散，使受損的個人免於承擔過大的損害，因此應使企業即僱主來負責。另一方面，基於公平正義，亦應使企業負責。由於企業活動不可避免地都會伴隨著某種危險，即使企業僱主本身並無過失，亦應使其為此種可預見的危險負責。此種危險即所謂企業典型風險（characteristic risks of an enterprise），亦包括可預見的僱員過失。例如客運業者根據統計資料必能預期其司機有可能不小心發生車禍而造成他人的損害，即使業者已盡監督之責，仍必須為其司機的過失負起責任，以符公平正義。31 在現今的判決中，法院多以風險分配（risk allocation）的概念來解釋侵權代位責任的正當性。當個人從事某種事業來獲取利益，而該事業自然會伴隨某些可預期的損害發生，這時候就應該由這個想要從中獲取利益的人來承擔這個可預期的損害，而將這個損害視為從事該事業的成本之一。因為相較於讓其他無辜的人來承擔這個損害，使獲取利益的人來承擔是比較公平而且也較符合正義的。此外，從事該事業的人比其他人更能有效地防止損害發生，而加諸其責任更使其有誘因來防止不必要的損害發生。32 在與著作權侵權相關案例中，法院在 1963 年的Shapiro, Bernstein & Co. v. H.L. Green Co.案33的判決中表示，「當有權利及能力去監督受著作權保護的資料的利用，且. 30. Id. at 908.. 31. Id. at 908-09.. 32. Polygram Int'l Publ'g, Inc. v. Nevada/TIG, Inc., 855 F. Supp. 1314, 1325 (D. Mass. 1994).. 33. 316 F.2d 304 (2d Cir.1963). 21.

(30) 從此利用中獲有明顯及直接財產上利益時──即使對於著作權的獨占性遭破壞一事並不實際知情──由該利用的受益人來承擔責任最能達到著作權法的目的（”When the right and ability to supervise coalesce with an obvious and direct financial interest in the exploitation of copyrighted materials--even in the absence of actual knowledge that the copyright monopoly is being impaired--the purposes of copyright law may be best effectuated by the imposition of liability upon the beneficiary of that exploitation.”）」34，因而發展出侵權代位責任的兩個要件：監督（supervision）──對於他人的行為有權利及能力控制（the right and ability to supervise）、利益（benefit）──從他人的行為獲有直接財產上利益（direct financial benefit）。35 在監督要件上，法院傾向於評估實際上的控制能力，而非僅是理論上的控制能力，也就是說，縱使理論上被告有能力控制監督，但實際上可行性很低或可能造成過分負擔的情形下，法院傾向認定不符合有控制能力的要件36。因此，在判斷上，可行性及是否造成過分負擔亦為考量重點。此外，網路服務業者與直接侵權者間是否有契約約定直接侵權者應遵守著作權規範、網路服務業者是否可逕行終止服務37、及是否曾實際因用戶侵權而終止服務等因素亦會影響到網路服務業者是否有控制之權利及能力的判斷。而在利益要件上，法院區分兩類案件。第一種類型為出租人案件（landlord case），由於出租人自承租人處收取的是固定的租金，承租人如何使用該房屋與出租人的收益並無關聯，而且在房屋出租後對於房屋已無實質控制監督的權利，因而就算承租人將該房屋用於著作權侵權之用，如開設販賣盜版唱片的店面，出租人亦不用因此負責。. 34 35. Shapiro, Bernstein, 316 F.2d at 307. 侵權代位責任係為他人的侵權行為負責，以他人的直接侵權行為存在為前提。因此他人的直接侵權. 行為存在為侵權代位責任的首要要件。 36. 2 PAUL GOLDSTEIN, COPYRIGHT § 6.2.2, at 6:22, 6:25 (2d ed. 2003).. 37. A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1023 (9th Cir. 2001) (“[A]bility to block infringers'. access to a particular environment for any reason whatsoever is evidence of the right and ability to supervise”). 22.

(31) 而另一種類型的案件統稱為舞廳案件（dance hall cases），在此類案件中，對於樂團未經授權在舞廳內演出受著作權保護歌曲的行為，舞廳的經營人必須負責。主要的原因在於其行為滿足侵權代位責任的兩個要件。首先，舞廳經營人當然有權控制樂團並防止樂團從事侵權行為；其次，舞廳的收入是從入場費而來，而樂團演唱受著作權保護歌曲會吸引更多的人支付入場費來享受音樂，舞廳經營人即因樂團的行為獲有直接財產上利益。38 在法院後來的判決中，即類比系爭案件是較接近於出租人案件或舞廳案件，以決定被告是否從侵權行為中獲有直接利益。 3.2.1.2 與行為的關係在「與行為的關係」方面，網路服務業者雖然沒有自己為侵權行為，對於直接侵權者亦無控制或監督的能力，但若得知他人要從事侵權行為卻仍提供助力，如未對其課與責任則無法有效扼阻侵權行為的發生。網路服務業者與侵權行為的關係可以下圖表示：網路服務業者知情+助力. 行為在美國侵權行為法中的參與侵權責任（contributory liability）39即是著重在間接侵權者與侵權行為之間的關係，而不論對於直接侵權者是否有控制或監督的能力。在美國著作權法中，雖然賦與著作權人許多專有權利，並規定侵害這些專有權利者皆為侵權者而需負責，但並未對於幫助、引誘他人侵害這些專有權利者有所規範，規範第三人行為的參與侵權責任則是援引自一般法律原則而由案例法發展而來。此原則主要的. 38 39. Yen, supra note 2, at 1844. 學者蔡蕙芳將contributory liability一詞譯為「參與侵權責任」，本文從之。參蔡蕙芳，前揭註 26，頁. 301，註 9。 23.

(32) 目的是為了使著作權人得以從源頭──也就是幫助、引誘的人──阻止侵權行為，而不用對廣大的直接侵權者一一追訴。40 現代運用於著作權法案件的參與侵權責任原則是源自於Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc.案41，本案判決中，法官認為：「在對侵權活動知情的情形下，引誘、造成或實質參與他人的侵權行為者，可被認定為參與侵權者（”one who, with knowledge of the infringing activity, induces, causes or materially contributes to the infringing conduct of another, may be held liable as a 'contributory' infringer.”）」42。由此原則可看出要成立參與侵權責任必須同時具備兩個要件：知情（knowledge）及參與（participation）。43 在知情要件上，包括實際知情（actual knowledge）與推定知情（constructive knowledge）44。在參與要件上，通常有兩種方式的參與，一為人力的貢獻，一為侵權所需之設備或內容的提供。如被告以人力的貢獻方式參與，在許多案件中會被推定被告對於侵權行為是知情的；相反的，如以提供設備或內容的方式參與，由於沒有被告個人行為的介入，通常會認為被告對於侵權行為沒有實際知情。在網路服務業者責任的案件中，網路服務業者的參與通常是以設備（如連線設備、網頁空間）的提供為主，因此較難因此而推定網路服務業者對於其用戶的侵權行為有實際知情，這也是為何在討論其是否須負參與侵權責任時，討論重點經常集中於「知情」要件的原因。此外，這類型參與案件相較於人力提供的案件而言，較難處理，主要是因為設備的提供本身. 40. John M. Moye, How Sony Survived: Peer-To-Peer Software, Grokster, and Contributory Copyright Liability. in the Twenty-First Century, 84 N.C. L. REV. 646, 652 (2006). 41. 443 F.2d 1159 (2d Cir. 1971).. 42. Gershwin Publ'g Corp., 443 F.2d at 1162.. 43. 參與侵權責任係為他人的侵權行為負責，以他人的直接侵權行為存在為前提。因此他人的直接侵權行. 為存在為參與侵權責任的首要要件。 44. 雖然缺乏實際知情，但得知某些事實足以促使合理（reasonable）的人去調查（inquire）是否有侵權. 行為發生（although the defendant lacked actual knowledge of the infringement, he knew of facts that would have prompted a reasonable person to inquire into whether an infringement was occurring.），也就是有理由得知、可得而知（have reason to know），即為推定知情，參 2 GOLDSTEIN, supra note 36, § 6.1, at 6:6。 24.

(33) 並不一定絕對涉及侵權，也就是當設備本身除了可作為侵權之用，亦有其他合法用途時，如允許著作權人禁止設備提供者繼續提供設備，相當於允許著作權人干預設備的價格及市場，特別是在被告所提供的是高科技產品的情形下，更容易因而影響到科技的發展與進步。在此類型的著作權侵權案件中，被告經常援引Sony案的「實質非侵權用途原則」來作為抗辯，此原則將於第四章討論。. 3.2.2 第三層責任前一節的討論都是針對網路服務業者與直接侵權者間有直接關係的情形，因而網路服務業者的責任可被歸類為「第二層責任」。然而，在某些情形，網路服務業者與直接侵權者間並沒有直接關係，反而是與因該直接侵權者的行為而須負第二層責任之人有關係，因而間接促使或幫助直接侵權者遂行其侵權行為，此時該網路服務業者是否必須負責，以及使其負責的要件為何，皆有疑慮。為方便討論，與直接侵權者或其侵權行為有直接關係者稱為「第二層關係人」，而與直接侵權者或其侵權行為無直接關係者，卻與「第二層關係人」有直接關係者稱為「第三層關係人」。舉例來說，在美國的 Netcom的案件45中，被告Dennis Erlich利用撥接連上另一被告Thomas Klemesrud所主持的BBS站，並在BBS站上的一個Usenet新聞群組張貼原告擁有著作權的文章且加以批評；而Thomas Klemesrud所主持的BBS站則是經由另一被告網路連線業者 Netcom公司連上網路。其間的關係可以下圖表示：. 45. Religious Tech. Ctr. v. Netcom On-Line Communication Servs., Inc., 907 F.Supp. 1361, 1371. (N.D.Cal.1995)。詳細判決請參本文 4.1.2.1。 25.

(34) 撥接連線. Erlich. Klemesrud. 被告1. BBS 被告2 Netcom用戶. Netcom 被告3. Usenet. Internet Access Provider Usenet Server. 在此關係中，Erlich未經授權即張貼受著作權保護之文章，是屬直接侵權者，應負直接責任，即第一層責任。網路服務業者Klemesrud主持BBS站，提供服務使Erlich得以張貼系爭文章，與Erlich有直接關係，為第二層關係人，可能要負第二層責任。而 Netcom是一個網路連線業者，提供連線服務使Klemesrud的BBS站得以連上網路，與 Klemesrud有連線服務的契約關係，但與直接侵權者Erlich卻沒有直接關係，為第三層關係人，即便如此，Erlich的文章卻也因Netcom的連線服務而得以散布到Usenet使全世界的網路使用者皆可閱覽。此時，Netcom是否必須因Erlich的侵權行為負第三層責任，則有疑問。類似的關係亦出現在台灣的Kuro案中。Kuro是提供P2P檔案傳輸服務的網路服務業者，其用戶下載安裝Kuro所提供的P2P軟體即可登入Kuro網站與其他用戶交換音樂著作，而Kuro的主機則是由另一個網路服務業者Seednet來代管，其間的關係亦可由下圖表示46：. 46. 在舉Kuro案為例來說明第三層責任時，也應包括Kuro的投資者、為Kuro代收用戶費用者，本文僅以. 為Kuro代管主機的網路服務業者Seednet為例加以說明。 26.