第三章 民事訴訟舉證責任分配與減輕
第三節 舉證責任分配之一般原則
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
37
件，乃是指該當於法律要件之直接且具重要性事實之存否，經法院審理後因仍無法形成確信而 陷於真偽不明時，法院即須為舉證責任判決，亦即以原告無法盡其舉證責任，而獲致敗訴判決。
而且學說上向來認為，「客觀舉證責任」，乃構成「民事訴訟脊椎之舉證責任」，僅有透過「客 觀舉證責任」，方可區分請求原因、抗辯、本證、反證，訴訟指揮之基準及當事人主張責任之 所在，亦是當事人舉證活動之指標。122
客觀舉證責任在職權探知主義及辯論主義都有適用。透過客觀舉證責任區分本證與 反證，分配何方應證明至本證的證明程度，以使法官形成確信，相對人則須就相反事實 提出反證，並不需要使法官形成確信，只要動搖法官原來就本證所形成的確信即可123， 並在訴訟當事人對於其所主張之事實已窮盡所有的證據方法，進入審理之終結階段仍無 法令法院就某於判決具重要性事實之存在，產生確信的心證時，應由何人負擔事實真偽 不明的不利益結果，在性質上屬於結果責任。客觀舉證責任並不隨訴訟程序之進行而產 生變化124。此係法院取向的規則，而非加諸於當事人之負擔125。客觀舉證責任的功能在 處理法院就訴訟上待證事實之存在或不存在陷於真偽不明，在法治國家禁止法院拒絕裁 判之前提下，法院應如何裁判之問題126。
第三節 舉證責任分配之一般原則
第一項 舉證責任分配原則—民事訴訟法第 277 條
舉證責任規範決定舉證責任之所在，而舉證責任規範之選擇，本質上為法律解釋。舉證 責任應如何分配的問題，即應由原告或被告負擔敗訴判決之不利益，指的是客觀舉證責 任。我國民事訴訟舉證責任分配原則係明文規定在我國民事訴訟法第 277 條：「當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平
122 呂綺珍，同前註 114，頁 135-137。
123 姜世明，民事訴訟法《下冊》，頁 75，新學林，2019 年 2 月，修訂 6 版
124 黃國昌，同前註 117，頁 32。
125 邱聯恭講述、許士宦整理，同前註 119，頁 76。
126 黃國昌，同前註 117，頁 32。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
38
者，不在此限」，即為舉證責任設下通則之規範，與德、日並未就舉證責任設一般性規 定不同。然而，何謂有利於己之事實常難以判斷，加上當事人如未能提出有利於己之主 要事實，亦可能導致在實務上法院因不適用與該事實相對應之法律，而終需承受不利益 之判決，此種責任須由一方當事人負擔，因此衍生舉證責任分配之問題，便需要透過舉 證責任分配學說與實務加以補充。
第二項 舉證責任分配之通說理論—Rosenberg 的「規範理論」
有關我國舉證責任分配之原則，通說採取德國學者 Rosenberg 的「規範理論」，其 理論係立法者於立法之際已將舉證責任問題在各法條之中加以考慮及安排，因此法律規 範本身已經具有舉證責任分配之規則，只須就法條分析，即可直接發現舉證責任分配之 一般原則，Rosenberg 從實體法法條之構造關係分析出發，區分為權利發生（根據）規 範、權利妨害（障礙）規範、權利消滅事實或權利受制（抑制）規範。而主張權利存在 之人，應就權利發生之法律要件存在之事實為舉證；否認權利存在之人，應就權利妨害 法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法律要件負舉證責任。換言之，舉證責任之原 則即為「主張權利存在人，應就權利發生之要件事實存在負舉證之責，否認權利存在之 人，應就權利妨礙、權利消滅或權利排除之要件事實存在負舉證之責」，係以民事訴訟 法第 277 條為依歸，加以判斷何種事實對於原告有利，何種事實對於被告有利127。我國 實務上亦多以採 Rosenberg 的「規範理論」為主，直接由法院就應適用之實體法條文加 以分析，以決定何種事實屬於權利發生要件，何者為權利消滅、障礙等，來定舉證責任 之分配128。
第三項 舉證責任分配之其他學說
關於舉證責任分配之一般原則，尚有以下幾種不同學說。
127 姜世明，同前註 4，頁 195-196。
128 參照司法院院字第 2269 號解釋、最高法院 21 年上字第 824 號判決、48 年台上字第 887 號判例、44 年台上字第75 號判決、28 年台上字第 11 號判決、91 年台上字第 422 號判決。但亦有考量「…特殊情 形下，依照誠信法則」之見解，可參閱最高法院21 年上字第 972 號判例。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
39
第一款 利己事實說
此說主要係依據我國民事訴訟法第277 條本文之文義，認為所謂「主張有利於己之事 實」，係指當事人主張為判決基礎之事實，如果真實，即可獲勝訴判決。又依民事訴訟法第193 條第1 項與第 194 條之規定，當事人應就訴訟關係為事實上之陳述，且應聲明所用之證據，
故此時即已生舉證責任之問題，並非須至當事人主張的事實限於真偽不明時，始決定舉證責任 之分配129。
第二款 法規分類說
此說係依實體法上之原則規定與例外規定，進行舉證責任之分配，換言之，主張原 則規定之適用者，僅應就原則規定要件之事實存在負舉證責任。至於例外規定要件事實 不存在者，則無庸負舉證責任。而他造如主張例外規定要件之事實存在者，應由他造負 舉證責任130。
第三款 要證事實分類說
此說係認為應依待證事實本身之性質或內容為標準進行舉證責任之分配。此說主要 源於羅馬法上主張權利者需證明，否定者則否之見解。要證事實分類說以待證事實之性 質與內容為標準，進行舉證責任之分配，且認為證明責任之分配與規範法律效果之要件 事實內容完全無涉131。
第一目 積極事實說（消極事實說）
此說認主張積極事實者，就其事實應負舉證之責，主張消極事實者，則不負舉證責 任。此說係源於羅馬法上「否定者無庸舉證」之原則，認為消極事實在性質上難於舉證 之故，因而免除之132。此說之缺點在於消極事實及積極事實間之界限，常常難以區分。
第二目 外界事實說
此說認為主張外界事實之人負有舉證責任，主張內界事實之人不負舉證責任。而所
129 姚瑞光，近年修正民事訴訟法總評，頁 97，2005 年。
130 楊建華、王甲乙、鄭健才，民事訴訟法新論。台北：三民書局。1990 年，頁 244。
131 楊建華、王甲乙、鄭健才，同前註，頁 245。呂綺珍，同前註 114，頁 223-225。
132 有最高法院 42 年台上字第 170 號判例意旨：「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任。」及最高法院 58 年度台上字第 2918 號判決：「當事⼈主張有利於己之事 實者，就其事實固負舉證之責任，惟主張消極之事實⽽在客觀上無法積極證明，其舉證責任移轉於他⽅
當事⼈，亦為舉證責任分配原則之⼀。」
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
40
稱外界事實係指人的五官能體察之事實，如物的大小、顏色等，否則為內界事實，如善 意與惡意、故意與否、知與不知、虛偽意思等。例如法律行為成立之事實為外界事實，
而心中保留與行為能力則為內界事實133。 第三目 變態事實說
此說以當事人主張之事實是否為社會一般人日常共識共信者為標準，決定是否為常 態事實或變態事實。認為主張常態事實者，則無須負舉證責任，而所謂常態事實者即為 具有日常共識共信者，反之，若不具此種情況即為變態事實，如私人印章由自己使用為 常態，被人盜用為變態，而主張變態事實者應負舉證責任134。實務上另有判決採變態事 實說，如最高法院 86 年度台上字第 891 號判決有謂：「按當事人主張有利於己之事實，
就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其 主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者， 則須就其所主張之事實負 舉證責任。」
第四款 兼具訴訟法屬性之行為責任說
此說認為民事訴訟法第 277 條既規定主張有利於己之事實者需負舉證責任之當事 人應為一定證明活動之行為責任。且該規定為德國、日本法制所無，又自條文文義看不 出係就事實陷於真偽不明之情形才加以處理，故德日法制於實體法規中尋求舉證責任規 範之作法完全移用我國並不適當。因此，此說的關鍵在於如何解釋該條文中所謂「有利 於己之事實」之「有利」，學者認為「有利」的解釋，除判斷當事人的實體利益外，尚 應結合訴訟法規範之目的，亦即應一併考量當事人間之程序利益，包含在部分事件類型 中優先追求程序利益之需求（例如在現代型紛爭事件選擇以程序法理減輕、緩和受害人 的舉證責任）、追求程序利益而左右證明度之可能（例如某事實真偽不明之情形消失於 降低證明度之過程）等135。
第五款 法律要件分類說136
133 陳計男，民事訴訟法論（上），1994 年，頁 405。
134 呂綺珍，同前註 114，頁 225；駱永家，同前註 108，頁 72-73。
135 邱聯恭，民事訴訟法研究會第 55 次研討之發言，載：民事訴訟法之研討（六），頁140-148，1999 年。
136 楊建華、王甲乙、鄭健才，同前註 127，頁 246。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
41
此說認為舉證責任分配應以法規構成要件為基礎，並判斷各該具體事實與法律效果 間之關連而加以決定，而與原被告之地位無關係。若將法律要件分類說予以細分，尚可 分為因果關係說、通常事實說、最少限度事實說、特別要件說、利益說等說137。而為將 法律要件分類說與規範說加以區分，規範說將要證事實分為權利發生事實、權力障礙事 實及權利消滅事實。然法律要件分類說，則係指以法條為對象而進行舉證責任分配之學 說總稱，於此統合概念下之各個學說共通點均在於，主張權利發生之當事人，就該發生 要件事實負舉證責任，而他造當事人就已發生之權利，主張有權利障礙或權利消滅之理
此說認為舉證責任分配應以法規構成要件為基礎，並判斷各該具體事實與法律效果 間之關連而加以決定，而與原被告之地位無關係。若將法律要件分類說予以細分，尚可 分為因果關係說、通常事實說、最少限度事實說、特別要件說、利益說等說137。而為將 法律要件分類說與規範說加以區分，規範說將要證事實分為權利發生事實、權力障礙事 實及權利消滅事實。然法律要件分類說，則係指以法條為對象而進行舉證責任分配之學 說總稱，於此統合概念下之各個學說共通點均在於，主張權利發生之當事人，就該發生 要件事實負舉證責任，而他造當事人就已發生之權利，主張有權利障礙或權利消滅之理