第五章 公務人員和勞工人員年資法制之比較
第三節 裁判評論
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滅時效為 5 年之通函規定，亦符合行政程序法相關規定。且查被告駁 回其補繳義務役年資基金費用之申請，僅影響其將來於依公務人員退休 法辦理退休時，無法採計該段義務役之年資，尚不涉及其服公職與否之 權利。
如前所示，本案之雙方之爭點為，以函釋規定請求補繳義務役軍職年資 是否符合法律保留。但本人認為此外另有下列爭點值得考慮：
第二款 補繳義務役年資之申請權是否為公法上之請求權？是否有消滅時效之適 用？
基金管理會主張略以：補繳基金費用之請求權時效類推適用公務人員退 休法第 9 條規定為 5 年（87 年 12 月 3 日 87 臺管業一字第 0102337 號函 釋）。
第三節 裁判評論
第一款 法律保留並未排除類推適用
涉及人民自由及權利之限制，其法條之構成要件及法律效果，應由法律或經 法律明確授權之命令規定。授權之目的、內容及範圍均應具體明確。主管機關應 於授權範圍內以命令為必要之規範，始符合憲法第二十三條法律保留、法律授權 明確性及比例原則之意旨（釋字第 676 號、第 593 號、第 570 號、第 394 號、
第 402 號解釋意旨參照）。又命令之規定內容，若並非僅係執行本法之細節性、
技術性事項，而係就屬法律保留之事項為規定，進而增加法律所無之限制，則與 第二十三條法律保留原則有違（釋字第 676 號、第 658 號解釋意旨參照）。憲 法上之法律保留原則乃現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關 係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配。給付行政措施如未限制人民之自由權利，
固尚難謂與憲法第二十三條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有違，惟如 涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者，原則上仍應有法律或法
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律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規命令（釋字第 614 號、第 443 號解釋意旨參照）。
屬於憲法上法律保留事項，在法律未明定前，應類推適用相近性質之法律規 定（釋字第 474 號意旨參照）。按類推適用者，係將某一法律規定，比照適用於 法律評價上相似但未經規定之事項，以達憲法平等原則中相同之事項為相同處理 之正義要求，而是否得類推適用，應以規範對象之事物本質為基礎而觀察。準此 可知，法律保留原則並不當然禁止行政機關於法律無明定前，以類推適用方式填 補法律漏洞。
第二款 僅公法上財產請求權，始適用消滅時效
所謂「時效制度」，是指一定事實狀態，繼續存在一定期間後，會發生一定 法律效果的制度。「消滅時效制度」則是因為一定期間不行使權利，將導致請求 權的效力消滅或減損的制度。至於是消滅或是減損，則須根據該法域之法律規 定。在民事法律上，日本採權利消滅主義；我國則為抗辯權發生主義，在消滅時 效屆滿後，請求權仍得行使，只不過義務人得主張拒絕給付之抗辯。此外，時效 抗辯非經當事人援用，法院亦不得依職權為其主張。消滅時效制度存在的理由，
有以下幾點102：一、尊重社會上現存的秩序；二、保護債務人，避免日久，訴訟 上舉證的困難；三、給與權利人壓力；四、「權利上的睡眠者」不值得保護；五、
簡化法律關係，減輕法院負擔，降低交易成本。因為權利人長期怠於行使自己的 權利，以致於形成了現存法律秩序的既有狀態，為了維護交易的安全，應視其為 拋棄權利，不值得保護，於是懲罰怠於行使權利的權利人，使權利人的請求權消 滅。消滅時效的客體是請求權，惟並非所有請求權均有消滅時效之適用。例如103： 基於純粹身分關係的請求權（夫婦同居請求權、親屬間扶養請求權、履行婚約請 求權、離婚請求權、繼承登記請求權）、人格侵害除去請求權、已登記不動產所
102 王澤鑑，民法概要，頁 145，2009 年 8 月；陳聰富，民法概要，頁 61，2009 年；黃立，同註 21，頁 443。
103 王澤鑑，同註 102，頁 146；黃立，同註 21，頁 445。
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年消滅時效之適用。法律決字第 0970028253 號要旨：老人健保費自付額補助，僅係屬於給付行政之範圍，其非謂是公法上之請求權，如物之交付行為等特定給 付，因此其不能符合公法上之 5 年請求消滅時效，僅能由行政機關自行訂定其時 效。
117 林鍚堯，同註 108，頁 155-156。
118 法務部法律字第 0950045864 號說明三。
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119,120。行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用行政程
序法第 131 條第 1 項規定，應依該法施行前有關法規之規定，無相關法規規定者，
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05 月 1 版。參見：MBA智庫百科（http://wiki.mbalib.com/）之「專利申請權」。‧ 國
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理解。若有某項「權利」，須當事人向行政機關申請，經其審核授權後，權利方 始成立，則和此權利相關的還有「申請權」和「申請案中的權利」。後兩者不是 某項權利之本身，而是法規中涉及到的兩種權利。所謂「申請權」，是指具有可 申請某項權利的法律要件者，可提出申請之權。一旦提出申清以後，此項權利 就已用盡，不復存在了。所謂「申請案中的權利」是指申請人在提出申請以後，
到被授權以前所享有的權利。「申請權」從其權利性質上而言，應屬於一種形成 權，即按照權利人一方的意思表示，就能使某項權利設立、變更、消滅或產生 其他法律效果的權利。申請權可以依照申請權人的意願設立「申請案中的權 利」。通過行使申請權，可以把某項「權利要件」改變為「申請案中的權利」， 繼而有可能經行政機關審核授權而實際獲得某項「權利」，並使「申請權人」改 變為「申請案中的權利人」，繼而有可能成為「權利人」。 「申請案中的權利」
從其權利性質上而言，應屬於是一種期待權，即法律上所承認和保護的，以將 來發生的一定事實為要件，有可能實現的權利。期待權本質上體現的是將來具 備一定條件後獲得某種權利的可能性，是—種正在形成過程之中、尚未形成的 權利的過渡形式。申請案中的權利有可能轉化為實際存在的權利，其要件在於 行政機關對申請的審核授權。 某項「權利」從其權利性質上講，應屬於一種債 權或物權。於此基礎權利成立時，相應的請求權或支配權亦同時成立。綜上所 述，不難看出申請權、申請案中的權利、和權利三者的區別所在。
請求權乃要求特定人為特定行為（作為，不作為）的權利，為基礎權利（債 權、物權等）的表現137。請求權附隨基礎權利而發生，故無基礎權利即無請求 權。基礎權利成立時，請求權亦隨之存在，於消滅時效完成時，公法上之請求 權雖消滅，但其基礎權利仍然存在。易言之，請求權乃權利之表現，而非與權 利同屬一物138。如前述，申請權係基於要約之引誘（通知或法規），並無任何基 礎權利可依恃，申請權於消滅後也無任何基礎權利存在。顯然，申請權並非請 求權139。釋字第 532 號大法官蘇俊雄協同意見書言『變更申請權限的賦與，尚
137 王澤鑑，同註 102，頁 41。
138 王澤鑑，同註 77，頁 99-100。
139 法務部法律字第 0960043510 號要旨：關於「加油站設置管理規則」第 35 條 但書之規定，取得法院拍賣加油站之拍定人，其申請換發加油站經營許可執照行
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不表示人民有請求地方主管機關作成特定變更決定的請求權，而僅意謂其得請 求主管機關為無計畫瑕疵的形成決定』。
申請並非即取得權利，猶待職權機關核准的行政處分，並完成其它要件（例 如：繳費），始取得權利。以專利權取得為例，發明人並非自發明時即享有專利 權，仍待以申請權人身份，經由特定的申請程序後，才得以獲得法定的專利權。
進一步基於此專利權，方得對他人侵害此專利權時，享有請求賠償損害、排除 侵害及防止侵害。依專利法規定，申請專利經核准審定(處分)後，申請人應於 審定書（處分書）送達次日起 3 個月內，繳納證書費及第 1 年專利年費後，始 予公告。屆期未繳費者，不予公告，其專利權自始不存在。核准之專利，自公 告之日起給予專利權，並核發證書。換言之，專利申請案一經核准審定(處分) 後即可繳費領證，惟待經濟部智慧財產局（簡稱智慧局）公告後，始取得專利 權。核准審定(處分)後之繳納證書費及第 1 年年費，係為取得專利權之前提要 件，若申請人如未於核准審定(處分)後 3 個月內繳納證書費及第 1 年年費，智 慧局將不予公告，則其專利權自始不存在。以上所定 3 個月期間之性質，乃屬 法定不變期間，不得申請展期，且屆期未繳費，即產生失權效果，毋待智慧局 再為處分或通知，因此，智慧局事後通知專利權消滅，該通知乃屬觀念通知，
並非行政處分。申請人對於失權效果，僅得依專利法第 17 條規定，申請回復原 狀。申請人逾限繳納證書費及第 1 年年費，將處分不受理。
行政機關所為之函復，究係行政處分或觀念通知，端視人民是否有申請權 而定。訴願法第二條第一項及行政訴訟法第五條第一項之規定，僅限於具有「申 請權」之人民向有管轄權之機關依法定程序提出之申請，該受理機關逾期未為 決定者始有適用。若人民依法並無申請權，則該機關所為函復，自未因此對外 直接發生任何法律效果，故該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由 說明，並非行政處分，人民並不得據以提起課予義務訴訟，否則其起訴即應認 不備要件140。
為，並非公法上財產請求權，應無行政程序法第 131 條規定之適用。
為，並非公法上財產請求權，應無行政程序法第 131 條規定之適用。