（二）不明確法律概念二「違反其意願」
3. 違反其意願的各種見解
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違反其意願之方法」。而進入二讀與朝野政黨協商的謝啟大委員版本更說明了將 傳統妨害風化罪章重新整合為妨害性自主罪章的理由：「不論男性或女性都擁有
『性自主決定權』和『身體控制權』，侵犯此二自主權都會對被害人身心造成極 大而深遠的傷害。因此，若繼續維持過去的妨害風化罪章而不加修改，則其蘊含 的善良風化和名節觀，將在今日使人誤解性犯罪的本質及其侵害的法益─性自主 決定權和身體控制權。16」。
由上述國會正式紀錄，也就是立法史資料來看，我們擁有許多解釋的資源，
如現行刑法第二二一條「其他違反其意願之方法」的文義修正過程（朝野協商將
「至使難以抗拒」改為「或其他違反其意願之方法」）、立法者原意（避免受性侵 者遭受更大的傷害）、立法目的（維護性自主決定權與身體控制權）等。但問題 是，實務工作者與學者對這些資源的解讀與評價南轅北轍，這才導致了隱身於白 玫瑰運動背後的法律與法學爭議。
有實務工作者與學者認為「違反其意願」指其他具強制行為樣態的的方法，
也有實務工作者與學者認為「違反其意願」指具強制行為樣態且預設被害人具有 一個不想要性交的意願，但也有實務工作者與學者認為「違反其意願」並不指加 害人的行為具有強制樣態，而是預設被害人不具有想要性交的意願。
在這個對「違反其意願」的解釋如此分歧的背景下，才產生白玫瑰運動的爭 議。更確切地說，白玫瑰運動背後有一個法律與法學爭議，它要問的是：「若被 害人沒有一個想要性交的意願，而不是有一個不想要性交的意願，則以吸管與手 指插入被害人陰道內，成立妨害性自主的違反其意願要件嗎？」
3. 違反其意願的各種見解
在探討這個爭議與問題前，讓我們歸納一下相關判決與學者們對「違反其意 願」的理解。顯然，從涇渭分明的解釋可知，這個要件也是不明確法律概念。17
16 同前註，頁 129、頁 137。
17 如高金桂教授明確主張，一九九九年妨害性自主罪修訂所創設的「其他違反其意願之方法」
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（1）違反其意願僅考慮行為樣態具有強制性
這類見解主張，刑法 221 條第一項定義普通妨害性自主罪，其要件包括強暴、
脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而「違反其意願」僅僅只是本項 前段的強制行為樣態的概括表示，故須以行為是否具有強制性來理解，只是此一 強制不需要有前段的外觀。如高金桂教授指出，一九九九年修正後之強制性行為 之構成要件「其他違反其意願之方法在解釋及適用上之界線不明，應經由目的限 縮解釋，將其限於與強暴及脅迫具有相同之心理強制作用或剝奪身體行動自由效 果之行為。強制性交於修法時加入本要件[其他違反其意願之方法]，也許是一種 錯誤的修法。」18錢建榮法官則表示，刑法第 221 條被稱為「強制性交罪」，而第 221 條第一項前段指有形的強制力，後段的「違反其意願」則指違反其意願的方 法，但不能脫離強制力行為而獨立存在，否則將無法保護人民因無端的指控而被 入罪。換句話說，違反其意願的構成要件要該當必須要先存在強制行為。19黃惠 婷教授則主張，「違反其意願」並不以被害人之意願被違反為要件，而是是否實 施強制行為為要件。20
（2）違反其意願以「有不想性交的意願」為前提且具備強制行為樣態 這類見解主張，「違反其意願」必須以受害者有不要性交的意願為前提，當 受害者有此意願且將之表示出來，而加害人無視其意願仍對其施行具強制性的行 為壓制其不要性交的意願，才「違反」受害人的意願。簡單地說，此見解的重點 在於「必須有意願被違反」。盧映潔教授屢次表明應以此方式理解「違反其意願」， 如「在違反被害人的意願下對被害人為性交行為。也就是，性交行為是行為人在
要件，語意不明，至構成要件含糊不清。請見高金桂，〈強制性交罪的強制力行使——高雄
地方法院九十九年度訴字第四二二號判決評析〉，《月旦法學雜誌》，第 189 期，頁 254，2011 年。
18 請見高金桂，前揭註，頁 256。
19 請見錢建榮，〈為恐龍法官喊冤——「強制性交罪」的爭議〉，《司法改革雜誌》，第 83 期，
第 17-19 頁，2010 年。
20 請見黃惠婷教授，〈證明「違反意願」非強制性交罪之必要條件——簡評九十九年度台上字
第第四八九四號判決與九十九年刑事庭第七次會議決議〉，《臺灣法學雜誌》，第 161 期，頁
201，2010 年（“現行強制性交罪責的「違反其意願」則是一種強制方法，並非是強暴、脅 迫的結果，因此行為有無違反被害人意願，不是成立本罪的必要條件”）。
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改為「或其他違反其意願之方法」），或立法者原意（避免受性侵者遭受更大的傷 害），或立法目的（維護性自主決定權與身體控制權），就能夠證成這三種解釋的 任一種？上述任何一項要素，或三項要素加起來，就能夠為第三種解釋與第二種 解釋的根本差別「若被害人沒有一個想要性交的意願（而不是有一個不想要性交 的意願），則以吸管與手指插入被害人陰道內，成立妨害性自主的違反其意願要 件」提供充分的證成嗎？
事實上在通盤使用這些資料時，我們不可避免地會遭遇一個難題，即「致使 難以抗拒改為違反其意願」的立法者意圖或立法目的。提案委員在委員會和大會 二讀程序中，原本是要將「至使不能抗拒」改成「至使難以抗拒」，但朝野協商 卻將「至使難以抗拒」改為「或其他違反其意願之方法」，且並未留下任何書面 記錄表示它明確地蘊含了第二種或三種解釋所闡釋的刑事政策。這樣，我們在面 對第三種解釋與第二種解釋何者才正確的問題時，都必須先解決朝野協商的結論 的意涵不明的問題，但它因沒有記錄而無法為特定解釋提出充分證明。因此，這 個案例的情況是，我和第三種解釋的提倡者一樣，認為有這個刑事政策以至性自 主自決權（否則意願一詞將與該詞通常用法所蘊含的主觀面向意涵脫節，且被空 洞化、變成某種密碼，這才確切地違反罪刑法定原則），但立法史資料難以提供 充足的支持。
日前我曾在某學術研討會上遇到現任立法委員的尤美女律師，並當面詢問在 政黨協商中將「至使難以抗拒」改為「違反其意願」，是否為要突顯「性的自己 做主決定的權利」、是否以「沒有想要性交的意願」為前提？尤律師明確表示：
「是這個意思沒錯，但大多數人都沒看懂！」尤律師的「大多數人都沒看懂」主 張說明了，當某個解釋的依據在立法史資料中被消除或從未存在，則特定解釋的 立論基礎會被削弱。因此，當文義具歧義或過於模糊而導致不明確時，的確我們 可以像知悉其得繼承一樣，從立法史資料中尋找能夠限縮或釐清文義的根據，而 且是符合法治國權力分立框架的根據30。但若立法史資料殘缺，或被錯誤使用，
30 雖然第一二種解釋認為第三種違反權力分立原則，但事實上，當第一二種解釋對立法者意
思、立法目的、立法者所欲實現政策、文義的脈絡意義不重視甚至無視時，第一二種解釋可 能也有違反權力分立之嫌。
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或被操弄呢？此時不明確文義的釐清與限縮工作反而會變得更加複雜。「違反其 意願」一詞的產生脈絡，以及其後的不同解釋與各執一詞的爭議，恰恰證明了這 點。我認為，其實有另一條路可以達到第三種解釋，也就是以目前僅有的有書面 在案的立法者意思、立法目的、文義內部分析為基礎，分析什麼樣的解釋會架空 它們，什麼樣的解釋又能最融貫而一致地解釋它們。在這個方式下，第三種解釋 可以被證成，但它的論證效果仍然會被沒有留下書面記錄的政黨協商削弱。