第二章 醫療責任
第四節 醫師責任與風險分擔
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心之仲裁程序進行，和當事人不履行仲裁判斷之法院協助執行等，即 為「仲裁協議→仲裁程序→判斷承認執行」三程階段。而「仲裁程序」
在此三階段中具有承先啟後的功效；其承繼仲裁契約所由生之紛爭，
依循程序總結其成，而作成仲裁判斷，以消弭紛爭或供法院承認執行。
故仲裁程序之進行，對於紛爭是否妥適解決，實居於重要之地位。
第四節 醫師責任與風險分擔
由於本文欲探討醫療事故發生時，醫師所承擔之風險是否得以用保險 制度分化，而醫師責任應有刑事責任、行政責任、民事責任…等，然得以 保險制度分化之風險僅限於民事責任，刑事或行政責任之風險實無法以保 險分化之。故而以下僅簡單說明醫療事故發生時醫師之刑事及行政責任，
對於民法則試圖做較清晰之說明。
一、刑事責任
31目前台灣實務上，不論過失之輕重，優先適用業務過失致人於死傷 之處罰規定，即我國刑法第276 條第 2 項以及第 284 條第 2 項，於我國 實務之適用結果往往優先適用刑法而非民法，其主要原因在於醫療糾紛 時，我國民眾如前所述，往往透過「以刑逼民」之方式為之，且醫療糾 紛發生後醫師被判刑的比例約百分之五32， 非但不符合世界趨勢，且應 有改善的空間33，惟此部分則非屬本文所欲討論之範圍，故僅作粗略之
31 朱曉娟，醫療事故之醫師責任風險分化機制之研究，東吳大學法律專業碩士班碩士論文， 2007 年6 月，頁 17 以下。
32 黃丁全，醫事法，元照出版社，台北，2000 年初版，頁 454 以下。
33 葛謹，醫療糾紛之過失責任－從台灣高等法院台南分院民事九十年度重上字第八號判決談起，
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介紹。
醫師之刑事責任，可分因醫療過失犯與故意犯兩種類型。一般而言，
醫師執行醫療行為其目的在救人，因此以醫療行為而故意侵害病患之權 益，雖非不可能，但其案件量應屬少數，故而醫師之刑事責任多以「過 失犯」為主。未盡到刑事上之責任論以刑罰，其目的在維持社會秩序，
且重在行為人的主觀犯意，因此刑事責任之成立主觀上以故意為原則，
過失為例外，因此實施醫療行為故意侵害他人之權益時，若該當刑法條 文之構成要件，則應負刑事上之責任；若因過失致病患受傷或致死時，
則該當業務過失致傷或業務過失致死罪。實務上之見解，多認為行為人 之行為如符合刑事法律所規定之犯罪構成要件，除該行為人有阻卻違法 事由或欠缺責任能力外，皆應依法受刑事追訴，不因職業、身分之不同 有所差異，也不因以負擔民事賠償責任而得免除刑責。
二、行政責任
34在行政責任部份醫師執行醫療業務發生醫療事故時，不論病患因而 受到傷害或死亡，依現行醫師法第25 條規定35，醫師有業務上重大或重 複發生過失行為或有業務上不正當行為時，由醫師公會或主管機關移付 懲戒。而其懲戒方式則規定在第25 條之 1，有警告、命接受額外一定時 數之繼續教育或臨床進修、限制執業範圍或停業一個月以上一年以下、
台北，台灣醫界，2007 年。
34 朱曉娟，醫療事故之醫師責任風險分化機制之研究，前接註 31，頁 18 以下。
35 醫事法第 25 條規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務 上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之 過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前四款及第二十八條之四各款以外之業 務上不正當行為。」
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廢止執業執照及廢止醫師證書…等五種，且各款懲戒方式，其性質不相 牴觸者，得合併為一懲戒處分。若醫師已受停業處分仍執行業務者，依 同法第 29 條之 1 規定，醫師受停業處分仍執行業務者，廢止其執業執 照；受廢止執業執照處分仍執行業務者，得廢止其醫師證書。但醫師若 涉及違反其他醫師法所規定之法定義務，除可處以罰鍰外，並得視情節 輕重，移付懲戒。如同時觸犯刑法時，並應移送司法機關依法辦理，必 要時得撤銷其醫師證書。懲戒處分則由行政院衛生署所涉之醫師懲戒委 員會視情節輕重處理之。此部分則屬於行政法範疇，故本文於此部分僅 做整理與條文之介紹，主軸仍係放於下方民事責任。
三、民事責任
36有學者認為醫療契約有「並非以必須成功治癒疾病為內容」之特性
37。依我國民法第222 條規定：「故意或重大過失責任，不得預先免除。」
可知若醫師有故意或重大過失故不能預先免責，若僅有輕過失時，即具 體輕過失或抽象輕過失之類型，似應解為可預先免除責任。
一般醫療糾紛時，病患或其家屬無論依「契約不履行」或「侵權行 為」向醫師請求民事損害賠償，須具備三個要件始能成立：
1.須有故意或過失之成立
醫事人員所應負責任，限於可以避免結果之發生，而因醫事人員 之行為或不行為，而未採取適當之措施，以致發生損害者，始負過失
36 王皇玉，醫療行為與刑法上之評價，台大法律研究所碩士論文，1995 年 6 月，頁 61。
37 曾隆興，現代損害賠償法論，三民書局，1997 年 10 月八版，頁 428。
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責任。
2.須為不法
當病患之身體、健康或生命有所侵害時，即表示醫事人員具有結 果不法或行為不法，而該阻卻違法事由之存在，應由醫師負舉証責任，
故若無之，則視為具有不法。
3.須有因果關係
應由病人負舉証責任，主要是基於上述醫療行為之特殊性，就醫 療契約並非以必須成功治癒疾病為內容之特性，僅主張醫療結果未成 功或損害，並不能認為醫療行為有過失,從而病人依契約關係請求損害 賠償，仍應就醫師之過失負舉証責任。依最高法院 42 年度台上字第 319 號判例：「損害賠償之訴，已有損害之發生即有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。…」因此醫療行為與負面 醫療結果之因果關係，只需具有相當性即可成立，故因果關係對於醫 療訴訟之勝敗率影響甚小。
因此醫師之民事責任，係醫師違反其說明義務或注意義務時，病患 或其家屬應得適用民法第 184 條第 1 項：「因故意或過失，不法侵害他 人之權利者，負損害賠償責任。」或第 2 項：「故意以背於善良風俗之 方法，加損害於他人者亦同。」以及民法第 193 條：「不法侵害他人之 身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需 要時，應負損害賠償責任。前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定 為支付定期金。但須命加害人提出擔保。」與第 195 條之規定：「不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害
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其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償 相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請 求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起 訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或 配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」主張其權利。且根據民 法第188 條僱用人與受僱人連帶責任之規定，於病患或其家屬亦可連同 醫事人員所受僱之醫療機構一併對其主張權利。
最後，本文仍著重於「醫事人員面對民事賠償之風險分攤」，鑒於 目前現行醫療糾紛發生時，病患多以刑事附帶民事求償，即病患或其家 屬透過「以刑逼民」之手段，主因乃係在刑事訴追中，不論是刑法第284 條第2 項之業務過失致傷罪或刑法第 276 條第 2 項業務過失致死罪，均 可透過國家之力量為病患或其家屬收集證據，而降低獨自提起民事訴訟 之舉證不利之情況，進而促使醫療人員為了避免刑事責任，進而達成和 解，導致醫病關係甚為緊張或損害賠償之認定甚為不平衡，進而造成「防 衛性醫療行為」、「醫療費用上升」與「醫療人球」…等不利於醫療體系 之結果。首先，現行醫療糾紛賠償主要分誠如本文於前言所為之詳細論 述，故以下簡述可分為三種：1.「自行負擔」：此類型多發生於獨立執業 的診所或早期的醫療糾紛，但隨著現在國民所得之上升，現今發生醫療 事故時動輒千萬元以上，對於醫療人員之負擔日益沈重，因為高額的賠 償金如採取自行負擔，恐怕醫師一輩子的薪水都在償還債務。2.「互助 會或院基金」：此係中大型醫院目前多數所採行之方式，但此方式類似 於英國醫療責任保險制度，只是基數的大小視醫院規模而定，其是將風 險往上分攤到整個醫療機構，所以醫院規模對於所能承受的風險差異性 極大；且若要將此制度推展開來至全面性的醫療人員加入，因為其「類 似保險」之概念，可能會與現行我國保險法規之規定有所抵觸，因此在
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法規上須深入討論與解決其可行性。3.「醫事責任保險」，此種屬於用保 險轉嫁風險的方式，但愈來愈高價的賠償，使得保險公司基於保險成本，
不斷調高高風險科別的保費，造成責任保險一直無法在台灣推廣開來。
綜上所論，鑒於醫療責任保險之概念提出，於外國立法例，如：美 國、英國與北歐國家…等國家均行之有年，惟我國此部分制度尚未完備，
且自由市場機制對於此部分興趣缺缺，雖然許多文章與論文均在討論此 部分的可行性，因此本文試著，在我國具有全民健保制度之前提下，則 必須針對整個制度面設計與參照比較各國對於醫療責任保險的設計，嘗
且自由市場機制對於此部分興趣缺缺，雖然許多文章與論文均在討論此 部分的可行性，因此本文試著，在我國具有全民健保制度之前提下，則 必須針對整個制度面設計與參照比較各國對於醫療責任保險的設計，嘗