第二章 醫療責任
第二節 醫療爭議之介紹
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面臨最輕 1 年以下（刑法第 284 條第 2 項），最重 5 年以下（刑法第 276 條第2 項）刑責，造成拘禁人身自由之法效果。在實際面上，病患或其家 屬然透過「國家資源」，以刑事訴追的方式取得相關之證據或資訊，即使 用「以刑逼民」之手段，促使醫療人員不得不妥協，這間接造成目前我國 醫療環境之最嚴重問題：「防衛性醫療行為」機率之上升，此不僅造成醫 病關係間的不信任，也變相導致醫療資源增加支出，進而間接影響司法資 源之浪費。
回頭找尋問題根源，不難發現「醫療」乃係一種高度專業知識，在醫 病關係中，病患與其家屬想要了解整個醫療過程與結果，但從醫療人員角 度，則涉及太多專業名詞或理論，導致縱使事先詳盡履行「告知義務」，
但仍無法滿足病患或其家屬之期待，進而產生醫病雙方之誤解，也因兩者 觀念上之落差，導致「醫療糾紛」之發生，故本文於本章先介紹醫療糾紛 之基本思維、判斷、方式與途徑，在進而針對目前我國醫師於醫療糾紛中 所面對之責任與其應對模式。透過本章之介紹，一方面釐清醫療糾紛在「醫 界」、「法界」與「病患或其家屬」間之誤差，以追求出三者間的平衡點，
不僅有助於降低醫療糾紛之發生可能性，倘不幸發生時，三方能夠集中爭 點於爭議之上，而不轉變成漫無目的之非理性手段。
第二節 醫療爭議之介紹
第一項 醫療行為與負面醫療結果
首先，要討論「負面醫療結果」前，應先定義何謂「醫療行為」。
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0900017655 號函，其內容揭示包括「（一）輔助施行侵入性檢查。（二）輔助施行侵入性治療、處置。（三）輔助各項手術。（四）輔助分娩。（五）
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符合目的之行為」之最廣義認定後，可排除掉「非」屬於醫療行為之醫 療結果，如同刑法中欲討論是否為犯罪行為前，則須觀察行為人之行為 是否為「非刑法所欲規範上之行為」，以避免非屬醫療行為直接所生之 損害，而卻可透過醫療責任保險制度獲得救濟，則不但有悖於制度之核 心內涵也破壞病患與其家屬之權益。綜上所論，確立該行為為「醫療行 為」後，即須探究所可能帶來之「負面醫療結果」，即從事醫療行為後，
必定有結果之發生，僅有發生「負面醫療結果」才生醫療爭議，故其係 本文所倡導制度中所欲針對「負面醫療結果」所生之風險，其係主要處 理之標的。關於負面醫療結果，有認為10負面醫療結果（醫療傷害）統 稱為醫療事故（medical incident），而醫療事故中又分為醫療過失（medical negligence）、醫療不幸（medical mishap）及醫療意外（medical accident）
三種情況。造成負面醫療結果可能是因為「醫療之過失責任」所導致，
也可能是「無醫療過失責任」之發生。其「無醫療過失責任」再細分為 三者：1.無過失責任；2.非過失責任；3.無法律責任（自然死亡或自然病 程）。醫療行為中可預知的併發症與副作用的「醫療不幸」及不可預知、
不可抗力的「醫療意外」屬「非過失責任範疇」；而不可避免的自然死 亡及自然病程，則屬無法律責任之範疇。換言之，所謂的「負面醫療結 果」乃屬於最上位之概念包括：1.「可預見醫療傷害」係指「可以預知」
的併發症、副作用，是屬於「告知後同意」法則所要規範的範疇，此方 面若醫師或醫療人員有在事前善盡告知義務，則病患可對此一風險做規 劃，故於此部分所造成之醫療糾紛之機率會大幅下降，但若醫事人員未 盡此部分之義務，則必生損害賠償之責，本文以為此部分亦落入醫療責 任保險制度之範疇，惟其係醫事人員明知有其併發症與副作用，但卻未
10 高添富，解決醫療糾紛民事責任之保險與法律制度，政治大學風險管理與保險研究所博士論 文，2009 年 5 月，頁 32。
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盡說明義務，在有醫療責任保險制度之分擔風險下，將產生保險學上所 謂「心理危險」，其係「於投保後，被保險人知有保險保障，在心態上 對於危險事故之注意能力鬆懈，變得比較不謹慎，因而增加事故發生的 可能性11。」故從病患權益與醫師分擔風險角度觀之，則不應於以排除 於醫療責任保險制度之外，而是將此部分之舉證責任轉予醫事人員負責，
並採使司法制度達「確信」之心證，故不僅可保障病患之權益，亦給予 醫事人員適當之限制，以降低其「心理危險」。2.「不可預見醫療傷害」
係指醫療疏失，如：牙醫於拔牙時，病患因過於緊張，導致其心肌梗塞 而死亡，此乃醫事人員不可預見之醫療結果，但亦實際造成病患之傷害，
簡言之，在損害賠償責任歸屬上，其係欠缺因果關係之連結，故其應排 除於醫療責任保險之外，惟若從病患角度觀之，其主觀上係認為「因從 事醫療行為」所生之「負面醫療結果」，故似可將此部分納入醫療責任 保險制度之保障範圍。3.醫事人員之過失行為所產生之醫療傷害，此部 分絕對係屬醫療責任保險範圍所欲保障之部分。因此關於負面醫療結果，
可透過下表作體系之認識12。
11 陳彩雅，保險學，2004 年 8 月，頁 32-33。
12 高添富，解決醫療糾紛民事責任之保險與法律制度，前揭註 10，頁 32。
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階段：「醫療機構或醫事人員有無過失？」以及「負面醫療結果與醫療 行為間是否具有因果關係？」此部分將於下節更為詳細之討論。
第二項 醫療傷害過失之認定
採民事訴訟過程中，醫療傷害事件一旦進入醫療訴訟後，原告須負 責舉證，須由「病患或其家屬」負起舉證之責任。根據民法侵權行為之 規定，損害賠償請求權之要件主要為：1.有加害行為存在；2.該行為具 有不法性；3.行為人有故意或過失；4.被害人有損害發生；5.加害行為和 損害間具有因果關係。換言之，病患與其家屬需要舉證之事項包括：首 先，病患受有醫療傷害，即表示醫師具有加害行為；再者，該醫療行為 之前提必須造成負面醫療結果，即具有不法性。因此當醫療糾紛發生時，
進入訴訟主軸則變成討論「醫師之醫療行為有過失」以及「病患之醫療 傷害與醫師的過失行為是否有因果關係」。惟法諺言：「舉證之所在，敗 訴之所在。」即表示一般之損害賠償之訴，如：車禍案件，原告欲取得 勝訴，可透過現場之證據取得有利於自己之攻防，縱使現有醫療法第71 條：「醫療機構應依其診治之病人要求，提供病歷複製本，必要時提供 中文病歷摘要，不得無故拖延或拒絕；其所需費用，由病人負擔。」之 規定，病患及家屬可取得所有的病歷資料，但醫療行為的本質屬於高度 專業性之範疇，病患或其家屬欲針對醫療方面之證據作判斷，自然成為 醫療訴訟之關鍵。
綜上所論，判斷「醫療糾紛」之第一步驟應為判斷該是否為醫療行 為，若是醫療行為進而判斷該醫療行為所帶來之結果是否為「負面醫療 結果」，損害賠償要件中的「加害行為」與「不法性」之要件，於前兩
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階段已經含括在內，故在判斷該醫療行為是否帶來負面醫療結果時，等 於已針對「加害行為」、「不法性」與「被害人有損害之發生」三項加以 認定，所以在醫療訴訟中，主要著重在「行為人（醫事人員）有無過失」
以及「醫療行為與病患之損害是否具有因果關係」兩者。
首先，在損害賠償法體系下，不論請求權基礎為何？「責任的成立」
必須具有「損害由他人負責之理由」，亦即所謂「歸責原則」。而歸責事 由在契約責任下可分為「過失責任」、「衡平責任」與「無過失責任」，
故過失標準與責任成立取決於請求權基礎之認定，惟無過失責任中的
「通常事變責任」與「不可抗力責任」，於醫療審判實務中目前尚不採 用，故於此不加以討論13。至於「過失責任」則可分為「重大過失」、「具 體輕過失」以及「抽象輕過失」各依當事人之約定、法律規定或事件性 質而做不同之判斷，若跳脫醫療關係屬於何種契約類型之討論14，本文 對於採何種過失之認定，則不加以論述，而認為醫療行為之過失責任標 準應屬於「善良管理人注意義務」之「抽象輕過失」15，應將重點放置 於如何將過失判斷與負面醫療結果做結合。
醫療過失之認定係決定醫事人員是否應負損害賠償責任之核心問 題，若無法律責任或無過失，則均不需負起損害賠償之責，因此待整體 了解過失之階段化後，才進而思考關係醫療訴訟勝敗關鍵之「醫療鑑定」，
故本文以為先就醫療過失之部分做出以下之階段化認定：
一、該項醫療結果是否符合當時技術或專業水準可合理期待
13 方莉莉，我國醫療糾紛民事判決關鍵因素實證分析-以台北、士林、板橋地方法院為例，政治 大學法律與科際整合研究所碩士論文，2009 年，頁 32。
14 吳志正，醫療契約論，東吳大學法律研究所碩士論文，2005 年 7 月，頁 138-141。
15 吳澤誠，從實證醫學論不當醫療行為，世新大學法律研究所碩士論文，2003 年 7 月，頁 52。
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之安全性？
當醫療行為發生了「負面醫療結果」，則需討論「該結果是否符 合當時技術或專業水準可合理期待之安全性？」，如同我國消費者保 護法第7 條：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，
於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符 合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」針對「危險源」所做 之客觀標準，若此標準下，得出知答案為肯定，即表示「無危險之發 生，亦無醫療疏失」。從醫學角度解釋，即進行醫療行為治療該種疾 病時，所產生之負面醫療結果屬於目前醫學技術所不可預測的，也就 是說醫事人員善盡所有注意義務以及了解所有可能所導致之風險並
於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符 合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」針對「危險源」所做 之客觀標準，若此標準下，得出知答案為肯定，即表示「無危險之發 生，亦無醫療疏失」。從醫學角度解釋，即進行醫療行為治療該種疾 病時，所產生之負面醫療結果屬於目前醫學技術所不可預測的，也就 是說醫事人員善盡所有注意義務以及了解所有可能所導致之風險並