《電業法》優先性應採低密度審查

按公平會《適用基準》之意旨，其他法律欲優先於《公平交易法》，須基於正 當理由，並兼顧法益衡平性。³⁵⁵而審查密度之判斷則為將其他法律之正當理由較 為顯著之情形，予以特定，於法益衡平性之認定，適用較低度審查密度，從寬承 認其他法律優先適用。本文第三章就得斟酌調整審查密度之情形，概分三類：基 於非經濟目的之其他法律、基於非經濟目的之其他法律、其他法律將《公平交易 法》立法意旨納入立法考量。

因《電業法》為我國電力產業主管法規，法規中央主管機關為經濟部，旨在 推動電力能源開發、產業轉型、公平競爭、增進社會福利與國家永續發展等任務，

356既為產業法律，且兼及經濟部門法律之核心任務，而屬經濟法律，故將《電業 法》置於經濟目的法律之脈絡下，判斷是否調整審查標準；復因《電業法》第 1 條以調節電力供需、公平競爭、增進社會福利為立法目的，IPP 聯合行為爭議行為 時期之《電業法》亦以調節電力供應、維持合理電價，增進公共福利為立法目的。

初步觀察下，尚不排除《電業法》立法、修法時，納入《公平交易法》立法意旨 之可能性，故仍有本此檢討是否調整審查標準之必要。以下逐一討論之。

第一項 《電業法》規範功能具不可替代性

《電業法》與作為經濟基本法之《公平交易法》產生競合，應共以《公平交 易法》促進經濟之安定與繁榮之效果，判斷是否牴觸《公平交易法》，而是否應予 退讓。然而，《公平交易法》以競爭政策之落實為主要規範內容，且明示維護自由 與公平競爭為立法意旨之一。至於管制政策促成經濟利益之功能，或許得解釋為 促進經濟之安定與繁榮之一環，卻尚非如競爭政策為《公平交易法》明文列舉。

355 公平交易委員會（105）公法字第 10515602813 號令第 5 點第 1 項第 2 款、第 2 項。

356 《電業法》第 1 條：「為開發及有效管理國家電力資源、調節電力供需，推動能源轉型、減少碳 排放，並促進電業多元供給、公平競爭及合理經營，保障用戶權益，增進社會福祉，以達國家永續 發展，特制定本法。」

是以，論者乃以競爭政策為達成經濟之安定與繁榮之「路標」，若欲採納管制政策

「另闢蹊徑」雖非不可，卻須有堅實理由與顯著效益，除非該其他法律採取之管 制政策，殊能達成矯正市場失靈之效果，如：解決外部性、訊息不對稱、參進障 礙等，而為競爭政策無可替代者，則例外降低審查標準，肯認其他法律應先之正 當性。³⁵⁷

第一款 保障長期 PPA 為自由化必要手段

第一目 產業先行者之參進具外部效益

產業之轉型或升級為動態過程。產業先行者（pioneer）之參進，將促進產業 結構轉型或升級，為產業結構升級提供外部效益。³⁵⁸析言之，產業先行者為產業 升級或轉型政策，建置基礎營運環境，降低後續參進者參進障礙與成本，吸引其 他事業陸續參進，穩固產業轉型或升級之成果。實體營運環境之建置，例如：初 期電力、通訊網路之建設；非實體營運環境之建置，例如：專業勞動力之養成、

研發與經營知識之外溢、協力廠商與商業體系之培養、³⁵⁹潛在消費者之培養，³⁶⁰甚 至與主管機關共同形塑合宜管制規範。³⁶¹

是以，若經濟部依《電業法》建構之電力交易制度係為解決市場失靈之問題、

吸引 IPP 參與電力產業結構轉型政策，將 IPP 投資之外部效益內部化，且降低新進 IPP 參進障礙，則可確立管制政策優先、競爭政策退讓之高度正當性。³⁶²

357 陳志民、陳和全、葉志良，前揭註 66，頁 178-79。

358 Tigran Melkonyan, Industrial Policy to Develop a Multi-firm Industry, 17(3) J.INDUS.COMPETITION

&TRADE 283, 300-01 (2017); 林毅夫（2010），〈新結構經濟學—重構發展經濟學的框架〉，《經濟學

（季刊）》，10 卷 1 期，頁 3、18。

359 Gene Grossman, Promoting New Industrial Activities: A Survey of Recent Arguments and Evidence, 14 ECON.STUD. 87, 105-11 (1990).

360 Raji Srinivasan, Gary L. Lilien, & Arvind Rangaswamy, First In, First Out? The Effects of Network Externalities on Pioneer Survival, 68(1) J.MARKETING 41, 41 (2004).

361 JUSTIN YIFU LIN,NEW STRUCTURAL ECONOMICS: AFRAMEWORK FOR RETHINKING DEVELOPMENT AND POLICY 5-6, 14-15, 22, 25, 29 (2012).

362 See MANKIW,supra note 7, at 12.

第二目 保障購售電費率以引進 IPP 參進投資

《電業法》賦予電業主管機關管理電業籌設、擴建及核發電業執照之權限。³⁶³ 經濟部作為電業中央主管機關，基於《電業法》授權，於民國 83 年 9 月 3 日制定

《開放發電業作業要點》，並陸續公布各階段開放民間設立發電廠方案，規範 IPP 籌設發電廠之要件與程序，以及向台電公司躉售電力之交易條件。包括與台電公 司締結長達二十五年之長期 PPA，已約定費率計算方式出售電力予台電公司。台 電公司獨買電力以及長期 PPA 約定購售電關係之交易秩序乃經濟部基於《電業法》

授予權限範圍所建構而成。

電業自由化為一動態過程。³⁶⁴由台電公司享有獨買地位之電力批發交易，並 非電業自由化之終極態樣，僅為電業自由化初期必經階段。我國 IPP 聯合行為爭 議之產業背景，係經濟部基於啟動電業自由化，引進 IPP 參與發電任務，為電業 逐步調整至批發競爭模式、零售競爭模式，儲備參與未來電力供需競爭之發電業。

365基於賦予 IPP 投資誘因，交易制度之設計乃以保障 IPP 回收投資成本與獲利為重 要考量，例如：制定長達 25 年 PPA，約定購售電費率。長期 PPA 之設計即《電業 法》賦予經濟部規劃、調整電業自由化權限下，為引進 IPP 投資之政策手段。

在我國電力產業單一買方模式下，台電公司享有獨買地位，發電廠建成後，IPP 欠缺向台電公司議價能力，若無長期 PPA 保障 IPP 獲利，IPP 建設發電廠之投資恐 有遭台電公司「挾持」之虞，而僅能以略高於發電變動成本之費率售電予台電公 司，所投入建廠固定成本恐無法回收。³⁶⁶是以，長達 25 年 PPA 即 IPP 經過標價競 比或競爭籌設進度後，取得之投資報酬底線，亦為 IPP 參進單一買方模式必要制 度。

基此，經濟部 IPP 投資初期自由化電力產業之政策方針，呈現政策矯正市場

363 現行《電業法》第 2 條第 1 款、第 3 條、第 13 條（民國 106 年 1 月 26 日公布）；IPP 聯合行為 爭議期間《電業法》第 2-5 條、第 18 條（民國 54 年 5 月 21 日公布）。

364 劉華美，前揭註 55，頁 326。

365 See Bacon & Besant-Jones, supra note 5, at339.

366 See BIGGAR &HESAMZADEH,supra note 11, at 79; Scott, supra note 248, at 2010-11; 王文宇，前揭 註 248，頁 73-75。

失靈之特徵。若無政策誘因介入，原始獲利預期無法吸引 IPP 投資，故 IPP 投入發 電事業所創造之經濟效益必有部分屬積極外部性（positive externalities），或稱外部 效益（external benefits）。因 IPP 無法自行保有外部效益，而須透過長期 PPA 作為 政策誘因，吸引投資，促成整體經濟利益之增長。³⁶⁷

第三目 競爭政策無法取代長期 PPA 之效果

我國長期 PPA 保障發電廠投資人之功能曾發揮相當實效，吸引諸多經驗豐富 之日本電力廠商投資 IPP，例如：日商關西電力公司投資國光發電廠、日商東京電 力公司與日商住友商事投資森霸、星能與星元等三座發電廠，不僅引進資本，更 引進具電業經營專業之經營階層，³⁶⁸裨益我國電業自由化之初期發展。

然而，因立法院、監察院與輿論對於台電虧損問題之高度關切，輾轉引發 IPP 聯合行為爭議與台電公司對 IPP 民事求償等爭端。經濟部與台電公司更推翻原本 維護長期 PPA 功能之立場，不僅於對 IPP 民事訴訟主張 IPP 有配合台電公司修約 之義務，更在參加 IPP 對公平會之行政訴訟主張 IPP 有與台電公司修約降價之經濟 誘因。繼而，經濟部與台電公司聯手迫使 IPP 修約調降容量費率，第三階段 IPP 之修約條件尚須虧本增售 10%容量因數電力。

公平會與經濟部忽視長期 PPA 對 IPP 之投資保障功能，先後偏離電業自由化 政策常規立場，引發外商投資人對於參與我國電業自由化政策極大疑慮，不惟日 商東京電力董事長致信經濟部長，直言投資信心受重創，³⁶⁹日商住友商事更似因 對我國政策立場之不信任，於民國 103 年出清對於森霸、星能與星元等三家 IPP 全數持股。³⁷⁰

台電公司關於 IPP 有義務配合台電公司修約降價之主張，業經臺灣臺北地方

367 See LANDSBURG,supra note 98, at 432.

368 參照星能電力股份有限公司（2010），98 年度股東會年報，頁 7-8、31；森霸電力股份有限公司

（2010），98 年度股東會年報，頁 7-8、32。

369 聯合報（08/01/2012），〈東京電力董座寫信向經長抗議：擅改合約 重創外資對台信心〉，A12 版。

370 聯合報（01/17/2014），〈經部提防其他日商跟進撤資…住友出清在台民營電廠股權〉，A8 版；台 灣汽電共生股份有限公司（2014），102 年度股東會年報，頁 46、226-27。

法院判決所否定；³⁷¹另，關於 IPP 與台電公司修約降費之可行性，經本文第四章 就電源結構負載屬性、費率配比、天然氣採購實務、備用／備轉容量政策等面向 分析，修約調降購售電費率之機遇與可能性極低微。甚而，觀察最後經濟部與台 電公司聯手迫使第三階段 IPP 同意虧本增售 10%容量因數電力之手段，更可證明 IPP 僅屬台電公司之「協力廠商」或「衛星工廠」，對於售電費率實無自主權利，

完全無法與台電公司之獨買地位抗衡，售電費率之「合理性」繫於經濟部與台電 公司之主觀意志。實則，IPP 完成競標程序而締結 PPA 後，彼此已無競爭關係。

經濟部一方面藉由長期 PPA 賦予 IPP 投資報酬保障底線，引進 IPP 儲備電業 邁向進一步自由化階段之電力批發業者；公平會另一方面卻想像 IPP 應具備競爭 關係、期待 IPP 放棄 PPA 之價格保障，修約降價競爭，誤會長達 25 年 PPA 保障獲 利之功能，且無視台電公司獨買電力之巨大議價能力。當競爭政策忽視長期 PPA 具保障 IPP 投資獲利之重要功能，產業主管機關之立場更為鬆動。經濟部與台電 公司全面翻轉電業自由化伊始以來之立場，揮棄長期 PPA 保障投資人之功能，甚 至以被害人之姿對 IPP 民事求償。政策立場之搖擺乃引發甚有助於電業自由化政

經濟部一方面藉由長期 PPA 賦予 IPP 投資報酬保障底線，引進 IPP 儲備電業 邁向進一步自由化階段之電力批發業者；公平會另一方面卻想像 IPP 應具備競爭 關係、期待 IPP 放棄 PPA 之價格保障，修約降價競爭，誤會長達 25 年 PPA 保障獲 利之功能，且無視台電公司獨買電力之巨大議價能力。當競爭政策忽視長期 PPA 具保障 IPP 投資獲利之重要功能，產業主管機關之立場更為鬆動。經濟部與台電 公司全面翻轉電業自由化伊始以來之立場，揮棄長期 PPA 保障投資人之功能，甚 至以被害人之姿對 IPP 民事求償。政策立場之搖擺乃引發甚有助於電業自由化政