契約性消防員法源依據

第三章、契約性消防員法律關係

在台灣，公務員是一種法定之身份，依據『公務人員保障法』第 三條，公務員是指『法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編 制內依法任用之職員』，其包括政府機關、公立學校、公營事業機構 擔任組織法規所定編制內職務支領俸給之人員，但不包括軍職人員、

各級民意代表、政務人員及公立教師⁵⁷。公務員在大陸法國家擁有特 殊之地位，並透過法律甚至憲法定義其身份，國內有關公務員之法 律，充分斟酌公務員法律地位之傳統原則而規定，這也表示公務員必 須獲得充份之職業保障。除了憲法外，立法機關也通過了不少法律明 確規範公務員制度之運作，包括：『公務人員考試法』、『公務人員任 用法』、『公務人員保障法』、『公務人員陞遷法』、『公務員服務法』、『公 務人員考績法』等等，相關規範完整細密。所以，彈性用人有無違反 我國憲法第八十五條:『公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制 度…非經考試及格者，不得任用』之虞呢?本章從法源依據、相關法 律定位切入，再論述保障管理等事項，分析如下:

第一節 契約性消防員法源依據

學者蘇偉業曾指出，憲法第八十五條規定：『公務人員之選拔，應 實行公開競爭之考試制度……。』非經公開考試及格者，不得任用。

考試之獨特價值乃為我國近數十年來，建立公平、公開競爭之文官體 系所維持。惟公務人員考試法第八條規定：『公務人員考試，得採筆 試、口試、測驗、實地考試、審查著作或發明、審查知能有關學歷經 歷證明等方式行之，除採筆試者外，其他應採兩種以上方式』。由此 條文觀之，所謂考試應包括狹義的筆試及廣義之口試、測驗、實地考 試、審查著作或發明、審查知能有關學歷經歷證明等方式。公務人員 考試法第八條之立法意旨，顯然係期透過運用不同的彈性考試方式，

充分達到選才、用才之目的。而廣義考試方式實較主觀，為期更為客 觀乃明定『除採筆試者外，其他應採二種以上方式』之規定。而若在

57同前註 41，頁 31。

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簽定行政契約等，確實係採公平、公正、公開與民主程序，應已符合 行政程序法所定履行契約之先行程序。係其性質所允許締結者，因此 雙方當事人係以透過契約使公法法律關係得以設立、變更與消滅。

綜上所述，本文亦認為，行政契約之簽訂以『除外說』為宜，約 僱契約符合行政程序法之行政契約的容許性，除非法律明文禁止，否 則『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』為行政規則而不能為法律 依據，當不能與是否能訂立行政契約而互相混淆。故雖『行政院暨所 屬機關約僱人員僱用辦法』僅為職權命令，但卻因為『行政契約』之 容許訂立而使約僱人員擁有合法之法律地位。在勞退新制實施後，因 為退休金提撥保障，造成公部門支出與程序上的負擔，現在許多公務 機關開始不太願意使用約僱人員，說穿了只是因為程序與勞退提撥負 擔，而非約僱人員進用不法。

二、派遣消防員

勞務採購屬私經濟行政，基於私法契約自由而訂立之三方契約，

在法律關係而言，與約僱人員有很大之差別。近年來因為政府人力精 簡、遇缺不補、臨時人員納入勞退新制的政策下，促使政府使用派遣 人力有增加之趨勢，政府開始以勞務採購之方式將若干勞務委由派遣 人力擔任，工作包括駐衛警、環境清潔等。台灣公共部門首次使用人 力派遣是 2003 年，台中就業服務中心透過派遣公司聘用臨時工作人 員，負責九二一地震災區重建業務⁶⁷。

『行政院運用勞動派遣應行注意事項』允許使用派遣的工作項目 為1.事務性、重複性及機械性等行政服務工作。例如：公文傳遞、環 境清潔、事務機器設備維護、公務車輛駕駛、圖書出借、文書繕打、

翻譯或校對、資訊、總機、倉儲管理及業務資料彙整登錄等事務。2.

一定事實之蒐集、查察或檢查協助工作。例如：停車場計時人員等事 務。3. 專案性協助工作。例如：安養機構送餐服務及非屬醫療行為 之照護服務、展場規劃或導覽服務等工作。4.具期限性計畫之協助工

67同前註 44，頁 39。

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作。例如：各機關科技專案計畫之協助工作。5.其他經主管機關認定 非屬核心業務且適宜委託民間辦理，不涉及公務安全、機密或執行公 權力之業務項目。另依行政院人事行政局100.10.27.局力字第

1000055848號函釋說明二: 派遣注意事項第 1點及第 2點規定略以，

行政院為規範所屬各機關（包含學校及國營事業等），在勞動派遣相 關規定未完成立法前之過度時期，依政府採購法規定辦理勞務採購 時，合理運用勞動派遣，並保障派遣勞工權益，特訂定派遣注意事項，

又勞動派遣係指事業單位指派所僱用之勞工至機關提供勞務，接受各 該機關指揮監督管理之行為，與勞務承攬性質不同（按：勞務採購標 的為機關業務項目，且對廠商勞工無指揮監督權），是以，勞務承攬 採購案件非屬派遣注意事項適用範圍，仍請依政府採購法等相關規定 辦理。可知公部門勞務採購亦適用上開注意事項，且如第二章消防勤 務分類論述，消防工作因部分勤務服務性高，以現行法規及行政規則 而言，部分消防工作運用勞務採購亦合於法規。另依『行政院及所屬 各機關推動業務委託民間辦理實施要點』第三點⁶⁸及第四點⁶⁹規定，若 部分勤務選擇委外方式(有別於勞務採購)，亦有所依循，如表十分析。

派遣人員若用於消防外勤工作，不外乎救護、為民服務、環境清 潔、車輛保養、預防宣導、值班、文件與物品之整理、資料輸入等。

這些職務活動所牽涉公權力較低，不至於觸碰灰色地帶，若以委外方 式使用契約人力，即使有低度公權力性質，依據『行政程序法』第十 六條第一項，『行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體 或個人辦理』；『國家賠償法』第四條第一項也規定:受委託行使公權 力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務 員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同；『政 府採購法』第二條規定:本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、

68各機關業務除涉及公權力委託民間辦理案件，應依相關法令規定辦理外，屬公共服務或執行性 質，經主管機關評估適合委託民間辦理（以下簡稱委外）者，得委外辦理。

69部分業務委外：各機關得檢討將下列業務委外：

1、 內部事務或服務：各機關內部事務或對外提供服務之業務，得委託民間機構辦理。

2、 輔助行政：各機關得視需要將業務委託私人，使其居輔佐地位，從旁協助執行部分管制性 業務。

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定製、承租及勞務之委任或僱傭等。第七條第三項規定:本法所稱勞 務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、

訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。如前述，民間團體或個人 執行公務並非沒有法源依據，在實務上，政府也有委託民間團體執行 一些牽涉公權力的業務，如監理單位委託民營汽車條理廠代檢車輛，

及交通警察單位委託民間拖吊公司執行違規車輛移置保管等。

三、綜合分析

綜上所述，現有行政體系早已具備人力彈性化的概念與實務，如 上述各種彈性人力，目前行政機關有日益重視行政業務委託或外包民 間辦理的趨勢，有些單位改以保全人員取代駐衛警的職缺，許多清潔 工作也採用外包方式來取代原有技工、工友的職務。人力派遣在台灣 是新興行業，相關法律規範目前尚不完善，雖然政府部門近年都有個 別零散地利用人力派遣服務，但對公務人力而言，人力派遣仍非常規 制度⁷⁰。我國目前尚無勞動派遣法，國內並無關於人力派遣業適用於 公共部門的直接法律規定，因此這部分應屬於『契約自由』的範圍，

只要不違反法律強制規定與公序良俗，基本上容許當事人自行訂定。

也就是說如果政府依採購程序締結勞動派遣契約時，除政府採購法及 現行勞動法令外，並無整合三方關係的法令。少數高雄市政府部門進 用派遣人力之情況，其法律依據為『採購法』中之『勞務採購』，性 質界定為『勞務外包』。長期而言，未來若『勞動派遣法草案』通過 並實施，將會有更完善的機制。

約僱人員依據『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』，並依勞 委會 94 年 5 月 20 日院臺勞字第 0940085232 號函自 95 年起由政府提 繳退休金。其身分界定較為特殊，本來人民與公務機關之約僱契約解 釋為公法契約，卻又比照適用勞工退休條例，性質橫跨公、私領域，

成為退休制度適用私法，契約適用公法之一種特殊的法律關係，如同 公立醫院的約僱護士。但法律並無明文禁止公、私法不能同時存在於

70同前註 43，頁 69。

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一種身分關係，只是代表勞退新制後約僱人員更具有保障而已，並不 能因勞退新制後就說約僱人員是不合法。

其實解決此問題之根本方法在於釐清契約性人力與永業文官之分 界所在，倘若消防機關在人力上確實要進用那麼多人，就應修改其人 力、組織編制，提出預算，這樣才能真實反映國家消防的成本和展現 應有效率；若非消防人事費用隸屬各縣市政府，則以國家社會防災安 全的角度而言，編列足夠常任消防員之支出乃為國家本應重視之問

其實解決此問題之根本方法在於釐清契約性人力與永業文官之分 界所在，倘若消防機關在人力上確實要進用那麼多人，就應修改其人 力、組織編制，提出預算，這樣才能真實反映國家消防的成本和展現 應有效率；若非消防人事費用隸屬各縣市政府，則以國家社會防災安 全的角度而言，編列足夠常任消防員之支出乃為國家本應重視之問